高雄高等行政法院判決

民國112年3月29日辯論終結

原告

張○○

訴訟代理人

黃旭田 律師

訴訟代理人

林柏辰 律師

被告

臺南市立善化國民中學

代表人

吳旭泰

訴訟代理人

陳廷瑋 律師

訴訟代理人

吳鎧任 律師

訴訟代理人

鄭猷耀 律師

上一人複代理人

林裕展 律師

上列當事人間懲處事件，原告不服教育部中華民國111年5月27日臺教法（三）字第1110045022號函檢附之111年5月23日再申訴評議決定，提起行政訴訟，本院判決如下

主文

事實及理由

一、爭訟概要:

(一)緣原告於109學年度為被告教師兼註冊組長，並負責教授3年2班（下稱302班）每週一下午第5節表演藝術課程。○○市政府教育局（下稱○○市教育局）於109學年度第1學期末派員至被告學校進行視導，認定原告109學年度第1學期於技藝教育課程實施期間，未依課表到班授課，顯屬曠課，且無授課事實，卻仍於教室日誌簽到並偽填授課進度，又領取薪資，已屬不當得利，應依據行為時公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師成績考核辦法）第6條第1項第4款第1目及第5目規定，核予記過1次之懲處，遂以民國110年4月23○○市教課（二）字第1100503541號函（下稱110年4月23日函）請被告召開教師考核委員會（下稱考核會）懲處，並納入109學年年終考績考核參據。

(二)被告依上開○○市教育局110年4月23日函文，於110年5月11日召開109學年度第6次考核會，惟該次會議作成不同意核予原告記過1次懲處之決議。時任被告校長林○○對上開初核結果有不同意見，遂依教師成績考核辦法第14條第1項規定敘明理由交回復議，被告乃於110年5月18日召開109學年度第7次考核會，該次會議仍決議維持不同意核予原告記過1次之懲處。校長林○○對該復議結果仍不同意，遂依教師成績考核辦法第14條第2項規定，變更復議結果，核予原告記過1次之懲處，嗣被告以110年5月26日善化中人字第1100549463號令（下稱原處分）核定原告記過1次。原告不服，循序提起申訴、再申訴，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰

1、被告依時任校長林○○之獨斷作成原處分，卻未使原告得於原處分之關鍵形成程序中陳述意見，顯已違反行政程序法第102條之規定：

(1)按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102條定有明文。經查，原告僅於109學年度第6次考核會中曾以書面表示意見，請教務主任為其主持公道。然而在該次考核會決議後，被告並未行文通知原告任何會議結果，亦未將林○○校長交回考核會復議並重新召開109學年度第7次考核會等情事於事前告知原告，原告非但未能於109學年度第7次考核會中及林○○校長作成兩次個人決定前陳述意見，甚至於原告收受原處分後，原告亦無從得知考核會之會議內容及林○○校長所作之任何文書資料。原處分之作成完全立於突襲且資訊不對等之基礎，顯已違反行政程序法第102條規定。

(2)次查，張○○委員於被告109學年度第7次考核會陳述：「……我們已經要求要拿出新的證據，你沒有任何的證據或紀錄，沒有的話校長又這樣是不是無的放矢。你要有證據啊，這是第1個。第2個，第2次開會又不叫他們列席，這是不對等的喔，……，這些老師沒有再次說明的機會，那今天這個會議是不是程序上有瑕疵。」等語，益徵本件程序實存有瑕疵。

(3)又查，林○○校長對於本件交回復議及變更復議結果之理由，除未實質調查且無提出具體事證外，均一再反覆以原告及其他2位教師未依課表授課並偽填教學進度等詞，單方否決考核會之認定與決議，實質上並無敘明理由，且更加凸顯出原處分為欠缺充分事證下所核定之懲處，應予撤銷。

2、原處分所指教學內容及進度與課程計畫上之教學期程不符乙節，不應作為懲處原告之事由：

(1)被告未依教育部訂頒之國民中小學教學正常化實施要點（下稱教育部教學正常化要點）第5點第2款規定先告知原告限期改善，即逕作成記過1次之懲處，牴觸主管機關所定之程序規定，顯屬違法：

①按「委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者，無效。」地方制度法第30條第3項定有明文。次按教育部教學正常化要點第5點第2款規定：「地方政府應針對公私立國民中學及國民小學訂定相關獎懲規定，對督導教學正常有具體表現或對教學有特殊優良事實之教育人員，應從優敘獎；違反相關規定或未據以落實教學正常之校長、學校行政人員及教師，經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，私立學校得依私立學校法規定處分。」據此，對學校教師以未落實教學正常化之事由進行懲處，其法定程序應先經限期改善而屆期未改善者，方得進行懲處。

②經查，被告、○○市教師申訴評議委員會（下稱○○市申評會）及教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會）一再以○○市加強輔導國民中小學教學正常化實施要點（下稱○○市教學正常化要點）第2點第4款之委辦規則作為得直接核予原告懲處之法令依據。惟查，上開○○市教學正常化要點不符教育部教學正常化要點所定之程序要件部分，依前揭地方制度法第30條第3項規定，應屬無效。是以，原處分未落實通知原告限期改善之法定程序要件即逕行對原告懲處，應屬違法。

③何況，林○○校長變更被告109學年度第7次考核會復議結果之理由，包含原告違反教育部教學正常化要點規定，是被告本應依其所引同要點第5點第2款：「……經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，……。」之規定，踐行懲處之先行程序。被告雖辯稱本件有○○市教學正常化要點之適用，惟查○○市教學正常化要點第6點第2項規定：「違反本要點之校長、行政人員及教師依相關規定議處。」該項所謂「相關規定」應已包含教育部教學正常化要點，亦未見其他特別排除之規定。是被告上開所辯，自不足採。

(2)原處分以行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目作為依據，核有錯誤適用法令之違法：

①按行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定：「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……

四、有下列情形之一者，記過：（一）處理教育業務，工作不力，影響計畫進度。」此為原處分作成之法令依據。

②惟依據○○市109學年度國民中學落實教學正常化訪視結果一覽表之記載，被告經○○市教育局認定「完全符合教學正常化」，惟○○市教育局卻又認定原告未依課表教學進度到302班授課，顯屬曠課，而以110年4月23日函請被告召開考核會懲處原告，明顯自相矛盾。

③又查，原告實際上並無曠職行為，到班授課亦與前開規定要件中「處理教育業務」之行政業務有別。退萬步言，縱認原告於課程執行上具有瑕疵（假設語氣，原告否認之），亦應按行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第3目：「有下列情形之一，申誡：……（三）不按課程綱要或標準教學，或教學未能盡責，致貽誤學生課業。」之規定懲處原告較為相當。由上足見，原處分之作成理由，顯屬誤用法令。

④又針對被告無端指稱原告「曠職」乙節（原告否認之），按行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第5目另有規定：「有下列情形之一，記過：……（五）有曠課、曠職紀錄且工作態度消極。」可見被告對原告指摘之事實與懲處法令要件均不相符，係屬適用法令錯誤，併予指明。

(3)原告非表演藝術專長之教師，被告因人力缺乏調派原告進行授課以填補教師人力缺口，本已缺乏法規調動依據，如今原告反因被告之違法調派致遭懲處，將本件之違失歸責予原告，實有不公：查原告非編制上藝術與人文領域專長之任課教師，故亦非相關研究會之出席人員，此有被告109學年度第1學期藝文領域第2次領域教學研究會簽到表可參。基此，原告本非表演藝術專長之編制內任課教師，被告在無法令依據下卻調派非專業任課教師之原告於109學年度週一第5節在302班表演藝術課進行授課，被告之編制安排已有不當。原告在進行人力支援時，依其教學能力可及之處，並遵從先前被告之慣例作法即多數同學（參加技藝教育）赴其他校外地點，針對少數未參加同學使其於室內研習，原告對於原處分所指之違失實無故意、過失可言。被告以其欠缺法令依據之人事編排安排原告任課，卻將遵循被告歷來課程安排之實務作法的原告逕以懲處，顯屬不公。原處分亦未對此等情節就原告是否應負違失責任予以詳查，自屬違法。

3、原處分所指曠課乙節，與事實不符，且被告未充分調查對原告有利之事證，顯已違反行政程序法第9條、第36條及第43條，應予撤銷：

(1)按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第9條、第36條及第43條分別定有明文。據此，被告對於原告主張有利於己之事證，應有充分調查之義務。

(2)次按未成年學生雖於從事法律行為時（例如：簽訂契約）為限制行為能力人，然其所影響者係法律上行使權利及負擔義務之能力而言，並非當然影響就其所認知之事實進行陳述之事實行為效力。司法實務上，早已承認未成年學生所作證詞之有效性，有最高法院29年度渝上字第827號民事判決可佐。該判決要旨略謂：「上訴人雖謂甲係被上訴人之學生，且未成年，其言不足為證云云，然查現行法上並無學生及未成年人不得為證人之規定，原審本其取捨證據之職權，依自由心證認甲之證言為可採，於法並無不合。」另觀實務上對於教師懲處，考核委員對相關學生進行調查訪談，亦屬常見之作法。被告僅以國中生屬於未成年人且未有法定代理人簽名為由，逕行排除原告所提出學生親自書寫之證明書，完全不予審酌，亦未加以深入訪談或調查，更任由事證與相關證人記憶日漸流失（此益徵案件發生時未盡調查義務實應歸責予被告，因被告未能及時調查所致訴訟上舉證之不利益不應由原告承受），被告自有認定事實未依證據及未盡事證調查義務之違法。

(3)再查，時任被告校長林○○雖以一己之見獨斷推翻考核會兩次決議，惟依原告目前取得109學年度第1學期課程之巡堂紀錄表，原告任課之週一第5、7節均有如實到課，且均經林○○校長簽認。詎料，林○○校長未提出原告曠課之巡堂紀錄，即逕以曠課為由核予原告記過1次之懲處，實有不當。原處分及歷次申訴評議決定未對此加以審酌，自有認定事實與證據互相矛盾之違法。

(4)又查，原告於109學年度第1學期302班週一第5節並無曠課未請假之情形，302班之班導師及留校學生均可證明，亦有證人王○○之下列證詞可佐。查王○○於112年2月7日鈞院行準備程序時到庭證稱：「（法官問：……表演藝術課有沒有1次以上老師沒有來教室？）沒有。」「（法官問：提示甲證3證明書……證人於什麼情況下寫出這份證明書？）我忘記了，應該是老師叫我寫的，有點忘記了。」「（法官問：這些內容是你用自己的邏輯思考寫的？還是有第三人念給你抄寫的？）我自己寫的。」「（法官問：你是要證明老師全學期都有來上課？）是。」「（法官問：證人有無看過教室日誌？由何人保管？）有，學藝股長在保管。」「（法官問：如果任課教師簽名欄沒有簽名的話，代表什麼情況？） 比較大的可能是老師忘記了，或是學藝股長沒有拿給老師簽。」「（法官問：提示教室日誌第21週110年1月18日週一表演藝術課任課教師簽名欄老師沒有簽名，那天老師到底有無來上課？）如果反過來講可以嗎? 就是我沒有印象老師是有1次沒有來。」「就我回想來講，這個應該是老師給的特定格式，我那時候會寫是覺得這段內容是實話沒有說謊，應該是有老師請我們幫忙。」「（法官問：是哪位老師請你們幫忙寫證明書？）就我當時印象，不只這堂課，也有其他堂課的老師也有這個問題，就是學校覺得老師沒有來上課，另外還有1位老師。」「（原告訴訟代理人問：是不是代表證人沒有印象班上是有沒老師的情況，都是有老師在課堂？）對，那堂課都有老師。」等語。自上開證人王○○之證言可知，原告之主張顯然已較被告所稱原告曠職之主張更為可信。退一步言，本件應可確定原處分作成時，被告並未對相關事證詳加調查，亦無對302班的學生進行訪談甚明。經查，110年1月18日第5節課程為該學期最後一堂課，因此學藝股長沒有機會再拿給原告補簽。再細閱109學年度第1學期302班教室日誌，110年1月19日亦可看到第5節音樂課教師簽名部分為空白，然而該名音樂教師卻未受追究，顯見漏簽與曠職係屬二事。是以，原告未於110年1月18日教室日誌簽名，應屬漏簽，應使原告補正為足。然原處分逕稱原告曠課，與事實不符。

4、被告對本件是否構成法定懲處事由之要件，依法應負舉證責任；被告未對原告所提證物予以詳查，更未對出具手寫證明書之學生進行訪談調查，顯屬欠缺詳實調查事證之違法：

(1)被告主張原處分係以原告未依課表到班授課為由，而核予原告記過1次之懲處。據此，原告是否實際於任課期間到班授課之事實，為本件之主要爭點，應屬被告應證明之事項。

(2)被告雖援引鈞院108年度訴字第78號判決意旨，主張被告考核會之初核及校長覆核後之學校考核結果應享有判斷餘地。然查，被告考核會先後2次認定本件程序瑕疵及欠缺事證下，決議不予懲處原告，被告考核會之認定結果（且經懸殊之票數決議）與原告主張相符，被告若以上開判決見解主張被告考核會因基於專家集體決議判斷享有判斷餘地，反而證實原告不應予以記過之主張為可採。退一步言，至少林○○校長所獨斷作成之原處分應受高密度之司法檢視無疑。

(3)再查，被告雖援引最高法院109年度臺上字第2497號刑事判決，陳稱證人之證言不可盡信，惟查上開最高法院刑事判決在於審慎審酌幼童證人證詞之事實探究及證明力，而非否定幼童證詞之證據能力及作為法庭證據之適格。況查，本件到課之學生已為國中生（年齡約15歲左右），而非幼童，對於老師有無到教室授課乙節應已可清楚認識，與上述被告援引之刑事判決事實已非等同。縱以上開刑事判決之標準論之，其亦已將幼童證人傳喚至法庭確認其證言，而非直接否認幼童之意思表達。反觀被告本具調查義務，卻於未經實際訪問等調查方法查證斯時302班到課學生下，直接排除該班學生之書面意思表達。被告除了一再直接排除學生之書面意見外，更未用其他方法例如實際訪查探問，甚至家庭訪問、電話訪問等方式進行調查。是以，被告所作原處分有未盡詳實調查事證之違法。

(4)被告人事單位於原處分作成時並無原告曠課（或曠職）紀錄，益徵原處分之作成欠缺事證依據，係屬違法：

①○○市教育局於110年3月15日確認通過之「○○市善化國中校務專案聯合視導報告」，係在109學年度第2學期作成，並無前一學期關於原告110年1月4日、同年月18日事實上有無上課之實際證據，合先敘明。

②查被告109學年度第7次考核會會議紀錄載明：「張○○委員：剛剛○○委員已經有講到巡堂紀錄，再來第2個，如果真的有這些事情，人事單位有沒有任何書面通知這些老師有曠課的事件發生？」「陳○○委員：人事室是負責曠職，不是曠課的部分。」「張○○委員：曠職曠課你也要處理啊，再來第3個，技藝課程實施這麼長的時間，技藝課程是屬於輔導室業務，輔導室如果有察覺這些事情，有沒有作任何處理？有沒有作任何查核？剛剛教務主任有說教務處有巡堂跟查核紀錄，那輔導室有嗎？」等語。凡此俱見，○○市教育局之視導並無親見原告曠課事實，而被告人事單位於原處分作成時亦認定原告無曠職，顯見被告以原處分認定原告110年1月4日及同年月18日無故曠職，非但程序上未經證據調查，實體上亦欠缺舉證，已屬違法處分無疑，應予撤銷。

(5)原處分僅由林○○校長單方獨斷作成，非經被告考核會，亦無經充分證據調查，顯見被告對於有利於原告事項怠於查證：

①按教師人事考評之程序，以原屬服務單位基於「第一線人員」最為清楚，是人事考評獎懲權限應歸屬於服務機關即學校，而非○○市教育局（參照最高行政法院107年9月份第1次庭長法官聯席會議決議）。

②惟詳閱被告109學年度第6次及第7次考核會會議紀錄及林○○校長就本件懲處所作之交回復議、變更結果決定，幾乎僅憑○○市教育局一方之來函意見進行懲處。何以本件之事實認定均繫諸於校外單位而非由學校調查事證，已與法定流程不符。況且，林○○校長於被告110年5月11日109學年度第6次考核會召開前，即於同年2月24日業經懲戒法院作成降1級改敘之懲戒，林○○校長未提出任何具體事證即作成原處分，是否存有政治壓力或個案事實判斷外之因素，不無可疑。

③又教師整節課未出席授課，為極其容易察覺並被舉發之事，常情而言罕有發生，只要有1名學生向其家長告知（其家長必然舉發，甚至直接由新聞媒體揭露），或學校其他教職人員查知，即無從遮掩其曠課之事實。然而，被告竟然同時有3位教師在同一類課程於同一學年僅經1人單方認定曠職，卻無一學生或家長舉報，極度違反常情。原告主張被告未有實際調查作為，顯非無據。

5、被告作成原處分及於原告循序提起申訴及再申訴時所為之事實認定，顯與事實不符，係屬基礎事實之錯誤，原處分應予撤銷：

(1)首先，原告於110年1月4日第5節課請公假，由訴外人陳○○老師代課，且由該代課老師支領該堂課之薪資，此為兩造所不爭執之事實。該堂課之薪資由陳○○老師領取，非由原告領取。據此，原告顯無不當得利之事實。被告主張原告有詐領相關費用之意圖，所以後面會有不當得利返還的問題，顯與事實不符。

(2)其次，被告於原告循序提起申訴及再申訴時，指稱原告讓在校未參加技藝教育之學生在多元學習中心辦公室自習。惟查，原告於109學年度第1學期每週一第5節在302班教授「表演藝術課」，實於原教室上課，並無讓學生於多元學習中心辦公室自習的情形，亦有證人王○○於112年2月7日鈞院行準備程序時到庭證述：「（原告訴訟代理人問：3年級上學期中，老師是否有在表演藝術課時變換上課地點把學生帶到多元學習辦公室？）答：沒有。」等語可佐。據悉，○○市教育局於110年3月15日確認通過之「○○市善化國中校務專案聯合視導報告」，其中所載之使學生在多元學習中心辦公室自習者係其他教師，而非原告。上開被告於申訴與再申訴階段指稱之情節，已與事實嚴重不符。

(3)上開情事，原告分別以LINE通訊軟體及電子郵件向302班導師○○及考核會委員柳○○予以確認，並將確認流程之對話截圖作為證據呈送再申訴機關，遑論多元學習中心辦公室的空間除既有3名教師外，更無從容納原告及5位學生。上開事證已可查明上開被告指稱原告讓學生在多元學習中心辦公室自習並非事實，係屬被告之惡意捏造行為。被告一再於申訴、再申訴階段以他案事實移花接木、張冠李戴於本案，已使本件之判斷事實基礎存有明顯錯誤的瑕疵，原處分應予撤銷。

6、原處分所指無授課事實乙節，僅屬文書誤繕，應予更正即為已足，事實上任課老師確實到課，此部分懲處亦違反比例原則：

(1)按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文。是行政處分之作成應符合比例原則。

(2)經查，原告於110年1月4日第5節課請公假，由訴外人陳○○老師代課，且由該代課老師支領該堂課之薪資，此為兩造間不爭執之事實。然而，原告於隔週見該日之教室日誌未經代課老師簽名，因一時記憶不清誤以為自己漏未簽名而補行於302班教室日誌簽名，上開情節乃屬文書誤繕，與無授課事實誠屬二事。基於行政法上之比例原則，被告只要命原告更正文書即為已足，詎被告卻以此單純文書誤繕，指稱原告無授課事實卻偽填授課進度，進而核予記過處分，自屬不當。

(3)綜上，原告並無未到班授課偽填教學進度之情事，被告未以命原告更正文書進行適當處置，原處分之懲處違反行政法上比例原則，應予撤銷。

7、末查，另名與原告同遭被告核定記過1次之許○○老師，近期獲鈞院以111年度訴字第32號判決撤銷其所受之懲處處分，該判決認定：「……授課教師未在學生出席登記表教師簽名欄簽名之原因可能多端，尚難僅憑原告未在學生出席登記表簽名，或憑教室日誌之字跡、填載教學進度方式，逕認原告即有在上開期日未依課表到班授課仍簽到及偽填授課進度之情。」是被告所辯均不可採。

(二)聲明︰原處分、申訴評議決定及再申訴評議決定均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰

1、被告作成原處分前，已依法踐行陳述意見程序：

(1)揆諸行政程序法第102條前段、教師成績考核辦法第20條第1項及臺中高等行政法院110年度訴字第331號判決意旨可知，公立學校作成懲處所屬教師之行政處分時，僅需賦予至少1次之陳述意見機會即為已足，至於後續若有校長復議、考核會另為決定，抑或是校長變更考核決定之情事，均得參酌教師先前之陳述意見內容而為事實及法律上之判斷，則縱使公立學校於嗣後程序中未再次通知受懲處之教師陳述意見，亦無違行政程序法第102條及教師成績考核辦法第20條第1項保障教師陳述意見權之意旨。

(2)查原告於被告召開109學年度第6次考核會前，已提出陳述意見書面予被告，被告考核會及校長即可依據原告陳述之內容作成懲處決定，並無損原告陳述意見之權利，當無程序瑕疵，原告主張自非可採。

(3)原告固舉張○○於被告109學年度第7次考核會所述，主張本件陳述意見程序確有瑕疵云云。惟教師考核程序中之校長交回復議、考核會復議決定、校長變更復議決定本不以均踐行陳述意見程序為必要，業如上述；況且，張○○亦因被告變更其106至108學年度之年終考核決定而與被告爭訟中（現正由鈞院111年度訴字第320號案件審理中），足徵其所言恐有偏頗之虞，應無可採。

2、退步言之，縱認原處分作成前之陳述意見程序有瑕疵，亦已於申訴及再申訴程序補正：

(1)揆諸行政程序法第114條第1項第3款、第2項前段、教師法第44條第6項前段規定及鈞院107年度訴字第472號判決意旨可知，行政機關即便於行政處分作成前未給予當事人陳述意見之機會，然倘若當事人於訴願程序終結前已有藉由訴願書充分陳述意見之機會，行政機關未給予陳述意見機會之瑕疵即已補正，而教師對行政處分性質之措施如有不服，因再申訴決定視同訴願決定，則學校對教師所為之措施有陳述意見程序之不備時，只要於再申訴決定作成前賦予教師陳述意見之機會，該等程序違法即屬已經補正。

(2)縱使鈞院審理後認定被告於原處分作成前所踐行之陳述意見程序未盡適法（假設語氣，被告否認之），惟原告於原處分作成後，已得經由申訴、再申訴書狀之提出使被告知悉原告之意見，則縱使原處分作成前之陳述意見程序存在瑕疵，上開瑕疵亦已於相當於訴願決定之再申訴決定作成前補正，當已合於正當法律程序之要求，則被告作成原處分之程序自無違法可言。

3、被告作成原處分應受判斷餘地保障：

(1)揆諸教師成績考核辦法第14條第1項、憲法法庭111年憲判字第9號、第10號判決及鈞院108年度訴字第78號判決可知，人事權係行政權為落實法令政策所不可或缺之權力，機關首長基於行政一體及責任政治原則，應具備對機關所屬人員任免及考核之權力，始合乎憲法保障權力分立之意旨；而教師考核會決議固然係學校作成年終成績決定所應經之程序，惟此程序係為使學校各處室及教師得以參與年終成績之決策程序，進而確保業務單位及教師之意見得以適切反映予學校首長即校長知悉，然校長仍保有最終決定權，並應就其人事決定及衍生之辦學成效負起責任，則教師考核決定縱係由校長變更考核決定作成，仍應受「判斷餘地」之保障。

(2)查原告雖經被告109學年度第6次考核會不同意記過1次，經林○○校長交回復議後，再經被告109學年度第7次考核會不同意記過1次，林○○校長遂敘明理由並變更考核會決議，決定核予原告記過1次之懲處。是原處分雖係基於被告校長變更考核會決定而作成，惟依上開說明可知，被告校長就教師考核應保有最終決定權，並應就其人事決定及衍生之辦學成效負起責任，而受判斷餘地保障。

4、被告校長已敘明交回復議及變更復議結果之具體理由：林○○校長就被告109學年度第6次考核會決議交回復議時，已載明：「案由六許師、張師及姜師於技藝教育課程實施期間，未依課表授課並偽填授課進度，請考核委員會就懲處重新審議。」等語；並於變更被告109學年度第7次考核會之復議結果時敘明：「有關案由四許○○教師、張○○教師及姜○○教師於109學年度技藝教育課程實施期間，未依課表到班授課，顯屬曠課，且有無授課事實，仍於教室日誌簽到、偽填授課進度，各核予記過1次。許師等3人違失事實為：於技藝教育課程實施期間，未依課表授課並偽填授課進度等情事，違反國民中學技藝教育實施辦法、國民中小學教學正常化實施要點、○○市加強輔導國民中小學教學正常化實施要點等規定。改核理由：上開違失事實符合《公立高級中等以下學校教師成績考核辦法》第6條第1項第4款第1目：……四、有下列情形之一者，記過：（一）處理教育業務，工作不力，影響計畫進度。……等之規定，爰核予許○○、張○○及姜○○教師等3人分別記過1次。」等語。足徵林○○校長於交回復議及變更考核決定之簽呈中，均已詳予記載其作成決定之事實及法律依據，自無未敘明具體理由之違法可言。

5、本件應由原告就其並無原處分所指懲處事由負舉證責任：

(1)查人民提起撤銷訴訟之要件在於行政機關所作成之行政處分係屬「違法」，且該違法行政處分已損害其權利或法律上利益，故提起撤銷訴訟之人自應就行政處分存有違法情事乙節，負擔實質舉證責任。

(2)次查，原告主張其並無被告所指之懲處事由，原處分認定事實有誤云云。惟衡諸撤銷訴訟之要件可知，行政處分存有違法之情乃係有利於人民之事實，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段之規定，自應由原告負舉證責任，始合乎「規範理論」之意旨。況且，原告主張其並無未依規定到班授課，且於110年1月18日確有到班授課等二事實，均屬積極事實，自應由原告負擔舉證責任。原告另主張其110年1月4日於教室日誌簽名並填寫授課進度乙事係屬誤繕，惟該事實係屬原告之主觀認知，被告實難加以臆測，自應由原告就其僅係出於過失而填載教室日誌乙節負舉證責任。

(3)況且被告已詳加審認302班教室日誌之簽章情形及學生陳述詳予認定事實，應已盡調查義務且無違經驗法則及論理法則，原告倘欲為相反之主張，自應善盡其舉證責任。詎料，原告僅以推測之詞，甚至加以臆測林○○校長係基於政治壓力或其他因素變更考核決定，對被告依法作成之原處分加以指摘，自難謂已盡其實質舉證責任。

6、被告以原告未依規定到班授課為懲處事由，並無違法：

(1)被告依○○市教學正常化要點第2點第4款、第6點第2項及行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目作成記過1次之處分，於法並無違誤：

①教育部教學正常化要點第5點第2款後段規定侵害地方自治權限，應屬無效：A.按「下列各款為○○市自治事項：……四、關於教育文化及體育事項如下：（一）○○市學前教育、各級學校教育及社會教育之興辦及管理。」地方制度法第18條第4款第1目定有明文。次按「獎懲措施：……（二）……違反相關規定或未據以落實教學正常之校長、學校行政人員及教師，經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，私立學校得依私立學校法規定處分。」為教育部教學正常化要點第5點第2款後段所明定。B.查立法者就中央與○○市之權限劃分既已於地方制度法第18條第4款第1目明定「○○市各級學校教育之管理」係「○○市自治事項」，而應受憲法之制度性保障；然教育部竟無視上開立法者所為之中央與地方間垂直權力分立之權限分配規定，猶介入教師懲處事項而為相關規定，自屬侵害○○市就各級學校教育之管理制定自治條例或自治規則之權限，該規定當應無效。C.次查，教育部教學正常化要點第5點第2款後段既有無效之情事，則被告就原告違反○○市教學正常化要點第2點第4款之行為，依照同要點第6點第2項及行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目加以懲處，自無違誤。

②退步言之，縱認教育部教學正常化要點第5點第2款後段並未違憲，該規定所定之「限期改善」程序，應為就「將來」違反規定之行為懲處之程序要件，惟就過去已發生之違反規定行為，仍應依相關規定議處：A.按「實施要項：……（三）教學活動正常化：學校教師應以專長授課為原則，依課綱規定及課表授課，教學內容並能落實課綱之精神與內涵。」「獎懲措施：……（二）……違反相關規定或未據以落實教學正常之校長、學校行政人員及教師，經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，私立學校得依私立學校法規定處分。」教育部教學正常化要點第3點第3款、第5點第2款後段定有明文。次按「各校為達成正常教學目標，應依下列規定實施：……（四）落實巡堂制度，定期檢核教室日誌，並督導教師依課表授課，以掌握課程之教學及活動現況。」「違反本要點之校長、行政人員及教師依相關規定議處。」○○市教學正常化要點第2點第4款、第6點第2項亦有明文。再按「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……四、有下列情形之一者，記過：（一）處理教育業務，工作不力，影響計畫進度。」為行為教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目所明定。復按「教師成績考核，無論係平時考核或年終考核，皆寓有綜覈名實、信賞必罰之旨，以利於教育活動進行，達成教育目標，……。」最高行政法院106年度裁字第7號裁定意旨可資參照。B.揆諸上開規定及實務見解可知，教師之平時考核應依「信賞必罰」之旨，隨時根據具體事實加以獎勵或懲處，以利於教育活動進行，達成教育目標，實現養成德、智、體、群、美五育均衡發展之健全國民之立法目的（國民教育法第1條參照）。C.至於教育部教學正常化要點第5點第2款後段所規定違反相關規定之教師「經限期改善而屆期仍未改善」，應依規定議處，並未排除學校於知悉教師有違反教學正常化規定之情事時，即依教師成績考核辦法加以懲處之權限；該規定之適用應係指學校如於發現教師有違反教學正常化規定之情事時，即得依相關規定加以懲處並命教師限期改善，倘若教師有屆期仍未改善之情形，學校仍得再依規定加以懲處，否則教師於學校命限期改善之期限屆至前所為之違反教學正常化規定之行為，學校均不得加以懲處究責，顯然有違教師成績考核制度所確立之「綜覈名實、信賞併罰」之本旨，當無可採。D.查原告於109學年度第1學期期間，有於技藝教育課程實施期間未依規定到班授課之事實，顯然存在「未落實教學活動正常化」之情事，被告依據教育部教學正常化要點第3點第3款、第5點第2款後段、○○市教學正常化要點第2點第4款、第6點第2項、行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，作成記過1次之處分，於法自無違誤。

(2)原告不得以其非表演藝術專長教師，即任令302班學生自習或閱讀而脫免依規定授課之義務：

①按「實施策略：……（二）學校為達成正常教學目標，應針對教學正常化研擬具體措施、訂定計畫，於學校網站首頁適度公布相關資料，並落實校本督導與查核機制，依下列規定辦理：……2、課程規劃與實施正常化：……（2）定期召開學校課程發展委員會與領域教學研究會，落實課程規劃及研討等功能，並應要求配課教師參加配課領域（科目）之教學研究會。……3、教學活動正常化：……（3）建立學校本位進修機制，鼓勵教師在職進修，對於未具專長之教師，並應依其專業成長需求提供優先進修之機會，透過教學研究會、自辦研習或應用國民教育輔導團等校外資源協助其增能。」教育部教學正常化要點第4點第2款第2目及第3目定有明文。

②揆諸上開規定可知，教育部訂定教學正常化要點時，已考量部分學校恐無法聘任足額之專長教師，故以教學研究會、自辦研習或應用國民教育輔導團等校外資源協助其增能，故被告安排原告擔任表演藝術課程教師自屬合法。此外，原告既已知悉將於109學年度擔任表演藝術課程教師，依上開教育部教學正常化要點規定，自有出席藝文領域教學研究會之義務。詎料，原告不僅未出席藝文領域第2次領域教學研究會，更執此合理化其任令302班學生自習或閱讀之行為，自無可採。

7、被告認定原告於110年1月18日曠課，並無認事用法之違誤，且此部事實認定係屬被告之判斷餘地範圍：

(1)被告已綜合調查資料認定事實：

①原告雖提出被告109學年度第1學期課程之巡堂紀錄表作為有利證據，惟巡堂老師僅得於有限的巡堂時間內，就各類教學場域之外觀形式上觀察學生有無異樣，無暇顧及教師是否到班授課，自無從採為有利原告之證據。

②原告雖又提出302班學生簽具之手寫證明書作為原告有到班上課之佐證，惟揆諸最高法院109年度臺上字第2497號刑事判決意旨，證人陳述是否可信，已受限於證人之認知、記憶、表達能力及偽證動機而不可盡信。復查，原告所提出之手寫證明書均係國中生所為，且原告既為證人所屬班級之任課老師，證人當有受原告誘導之可能，且揆諸卷證資料亦無其他有利原告之證據，則被告認302班學生出具之手寫證明書有證明力不足之情事，而不予採為有利於原告之證據，自無違誤。

③況被告於110年5月11日召開109學年度第6次考核會並作成決議，經校長移請復議後，又於110年5月18日召開109學年度第7次考核會並作成決議，嗣校長依教師成績考核辦法第14條第1項及第2項規定變更決定並記明理由，核屬就高度屬人性之事項依法定程序作成決定，且無明顯違法情形，行政法院審判時自應尊重被告之判斷餘地。

(2)依證人王○○於本件準備程序中之證述，更可認其提出之證明書無可採憑：

①查證人王○○於112年2月7日鈞院行準備程序時到庭證稱：「（

有1次以上老師沒有來教室？）沒有。」「【法官問：提示甲證3證明書（本院卷第57頁）所載『本人王○○就讀善化國中3年2班，確定109學年度上學期第5節表演藝術課，任課老師確實有到班授課』，證人於什麼情況下寫出這份證明書？】我忘記了，應該是老師叫我寫的，有點忘記了。」「（法官問：這些內容是你用自己的邏輯思考寫的？還是有第三人念給你抄寫的？）我自己寫的。」「（法官問：你是要證明老師全學期都有來校上課？）是。」「（法官問：提示教室日誌第21週110年1月18日週一表演藝術課任課教師簽名欄老師沒有簽名，那天老師到底有無來上課？）如果反過來講可以嗎？就是我沒有印象老師是有1次沒有來。」「（原告訴訟代理人問：證明書部分證人說有可能是老師讓你寫的，是導師還是其他老師？）印象中是老師請我們幫忙寫這張，上面的話也不是老師念給我抄的，是我自己的想法寫下來，不記得是那位老師。」

②惟證人王○○嗣後另證述：「（被告複代理人問：證人說是憑自己的想法去寫，這幾份證明書內容為什麼都一樣，是否有拿給其他同學抄或是有其他情形？）就我回想來講，這個應該是老師給的特定格式，我那時候會寫是覺得這段內容是實話沒有說謊，應該是有老師請我們幫忙。」「（法官問：是哪位老師請你們幫忙寫證明書？）就我當時印象，不只這堂課，也有其他堂課的老師也有這個問題，就是學校覺得老師沒有來上課，另外還有1位老師。」「（被告複代理人問：證人證述該學期原告全部都有來上課，請提供110年1月4日教室日誌，該日原告請假由陳○○老師代課，任課教師簽名欄原告主張是誤簽，如此與證人上開證述有所出入？）證人未答。」「（原告訴訟代理人問：是不是代表證人沒有印象班上是有沒老師的情況，都是有老師在課堂？）對，那堂課都有老師。」

③揆諸上開證人王○○之證言，其首先表示證明書之內容係自己寫的，嗣後又翻異前詞，證稱應該是老師給的特定格式；且證人王○○先陳述原告於109學年度上學期均有依課表至302班教授表演藝術課程，惟被告複代理人指出110年1月4日係另由陳○○老師代課時，證人王○○又未說明此與其先前證述之差異，而於原告訴訟代理人誘導下始表示係表演藝術課程都有老師，顯見證人王○○說法存有前後矛盾，且就證明書係於何情況下書寫、由何人指使書寫、書寫內容係自行抄寫或他人指示，均存有供述矛盾或諉稱忘記等情，實難認其書寫之證明書具有相當之可信度，足以推翻原告於110年1月18日有曠課事實之認定。

(3)至原告訴稱亦有其他教師未於教室日誌簽名乙節。惟查違法之平等並非憲法或行政法上所得主張之權利，其他教師是否涉及曠課或其他違法情事，係被告應予調查認定之事項，原告自不得執此主張原處分違法。

8、原告有於111年1月4日無授課事實，仍於教室日誌簽到並偽填授課進度之違法：查原告於110年1月4日第5節課請公假而未上課，並由陳○○老師代課，此為兩造所不爭之事實，詎料其竟仍於該節課之教室日誌上簽名，顯有無授課事實而仍於教室日誌簽到並偽填授課進度之違法。原告雖稱其僅係一時記憶不清而誤繕，惟原告並未提出任何證據以實其說，自難僅憑原告一面之詞，即認定原告上開行為係屬過失。

9、末查，縱使原告未使學生至多元學習中心辦公室自習，惟原處分懲處原告之事實本不在於原告於「何處」授課之情形，而係原告自始至終均未教授學生表演藝術相關學識乙節，此觀再申訴評議書所認定之違規情形僅止於「未依課表到班授課」，而未論及原告授課地點亦明。故不論原告就係使學生在多元藝術中心辦公室、302班教室抑或是其他地方自習，均無從使原告獲得更輕微之處分。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，以原處分核予原告記過1次之懲處，是否適法？

五、本院的判斷︰

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告應聘書及聘書存根（再申訴案卷第49頁）、原告109學年度第1學期課程表（再申訴案卷第98頁）、○○市教育局110年4月23日函（再申訴案卷第106-108頁）、被告考核會110年5月11日109學年度第6次會議紀錄（本院卷第102-116頁）、110年5月12日人事室簽呈（本院卷第99頁），被告考核會110年5月18日109學年度第7次會議紀錄（本院卷第122-143頁）、110年5月21日人事室簽呈（本院卷第117-120頁）、原處分（本院卷第25頁）、○○市申評會110年11月25日評議書（本院卷第28-34頁）、中央申評會111年5月23日再申訴評議書（本院卷第36-43頁）附卷可稽，堪予認定。

(二)被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，以原處分核予原告記過1次之懲處，並無違誤：

1、應適用之法令︰

(1)國民教育法：

①第7條之1：「為適應學生個別差異、學習興趣與需要，國民中學3年級學生，應在自由參加之原則下，由學校提供技藝課程選習，加強技藝教育，並得採專案編班方式辦理；其實施辦法，由教育部定之。」

②第18條第2項：「公立國民小學及國民中學校長、主任、教師應辦理成績考核；其考核等級或結果、考核委員會之組職與任務、考核程序及其他相關事項之辦法，由教育部定之。」

(2)教師成績考核辦法：

①第1條：「本辦法依高級中等教育法第33條及國民教育法第18條第2項規定訂定之。」

②行為時第6條第1項第4款第1目：「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……四、有下列情形之一者，記過：（一）處理教育業務，工作不力，影響計畫進度。」

③第8條：「辦理教師成績考核，高級中等學校應組成考核會；國民小學及國民中學應組成考核委員會（以下併稱考核會），其任務如下：一、學校教師年終成績考核、另予成績考核及平時考核獎懲之初核或核議事項。二、其他有關考核之核議事項及校長交議考核事項。」

④行為時第9條：「（第1項）考核會由委員9人至17人組成，除掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管及教師會代表1人為當然委員外，其餘由本校教師票選產生，並由委員互推1人為主席，任期1年。但參加考核人數不滿20人之學校，得降低委員人數，最低不得少於5人，其中當然委員至多2人，除教師會代表外，其餘由校長指定之。（第2項）委員每滿3人應有1人為未兼行政職務教師；未兼行政職務教師人數之計算，應排除教師會代表。（第3項）任一性別委員應占委員總數3分之1以上。但該校任一性別教師人數少於委員總數3分之1者，不在此限。（第4項）委員之任期自當年9月1日至次年8月31日止。（第5項）委員之總數，由校務會議議決。」

⑤行為時第10條：「考核會會議時，須有全體委員2分之1以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。但審議教師年終成績考核、另予成績考核及記大功、大過之平時考核時，應有全體委員3分之2以上出席，出席委員過半數之同意，方得為決議。」

⑥第14條第1項、第2項：「（第1項）考核會完成初核，應報請校長覆核，校長對初核結果有不同意見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得變更之。（第2項）校長為前項變更時，應於考核案內註明事實及理由。」

(3)教育部教學正常化要點：

①第1點：「教育部國民及學前教育署（以下簡稱本署）為依據教育基本法及國民教育法之規定，實施國民中小學課程綱要（以下簡稱課綱）及12年國民基本教育之精神與內涵，並加強輔導全國公私立國民中小學（以下簡稱學校）精進課程及教學，以落實教育正常發展，特訂定本要點。」

②第3點第3款：「實施要項：……（三）教學活動正常化：學校教師應以專長授課為原則，依課綱規定及課表授課，教學內容並能落實課綱之精神與內涵。」

③第5點第2款：「獎懲措施：……（二）地方政府應針對公私立國民中學及國民小學訂定相關獎懲規定，對督導教學正常有具體表現或對教學有特殊優良事實之教育人員，應從優敘獎；違反相關規定或未據以落實教學正常之校長、學校行政人員及教師，經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，私立學校得依私立學校法規定處分。」

(4)○○市教學正常化要點：

①第1點：「○○市政府教育局（以下簡稱本局）為落實並輔○○市各國民中小學（以下簡稱各校）教學正常化，特訂定本要點。」

②第2點第2款、第4款：「各校為達成正常教學目標，應依下列規定實施：……(二)依據教育部訂頒之『國民中小學九年一貫課程綱要』擬定全校課程計畫，並於每學年度開學前函報本局備查。完成備查後，非經報本局同意，各校不得任意增刪課程。……（四）落實巡堂制度，定期檢核教室日誌，並督導教師依課表授課，以掌握課程之教學及活動現況。」

③第6點第2項：「違反本要點之校長、行政人員及教師依相關規定議處。」

(5)國民中學技藝教育實施辦法：

①第1條：「本辦法依國民教育法第7條之1及技術及職業教育法第10條第1項規定訂定之。」

②第3條第1項第1款：「技藝教育之上課方式分為下列2種：一、抽離式上課：於班級正常上課時間，將參加技藝教育課程之學生（以下簡稱技藝教育學生）單獨抽出至其他地點上課，原班級學生仍依課表上課。」

2、得心證之理由：

(1)揆諸上開規定可知，為落實教育正常發展，各級國民中小學應依「國民中小學九年一貫課程綱要」擬定課程計畫，教師應依課綱、課程計畫及課表授課，違反者即應依教師成績考核辦法等相關規定議處。

(2)經查，被告109學年度第1學期之技藝教育規劃於每星期一第5節至第7節實施，總計21週，並依國民中學技藝教育實施辦法第3條第1項第1款規定，採抽離式上課，且安排原班級未參加之學生依原課表上課，其中302班、304班、306班、309班等4個班級並非全班學生皆參加技藝教育，尚有學生在校依原課表上課，其餘班級則全班學生人數依技藝教育課程主題參加技藝教育培訓等情，此為兩造所不爭，並有被告109學年度第1學期技藝教育推動情形報告置於再申訴案卷內可證。次按被告109學年度第1學期3年級藝文領域學習課程（調整）計畫（再申訴案卷第62-68頁）之記載，有關「表演藝術」課程，各週之教學期程分別為：第1週至第4週為「穿越時空遇見愛情」，第5週至第6週為「穿越時空遇見愛情、我舞故我在」，第7週為「第1次段考」，第8週至第9週為「穿越時空遇見愛情、我舞故我在」，第10週至第12週為「我舞故我在」，第13週為「第2次段考」，第14週至第17週為「我舞故我在、用劇本記錄青春紀事」，第18週至第19週為「用劇本記錄青春紀事」，第20週為「第3次段考」，第21週為「藝術夢想家Wow！Show Time」。惟依原告任教之302班教室日誌（外放）之記載，有關每週一表演藝術教學內容及進度，第1週至第3週為「自修」，其餘則為「閱讀」，明顯與上述課程計畫所載之教學期程不符。足認原告有未依課表到班授課之情事。

(3)次查，原告於110年1月4日請公假，並請陳○○老師代課，卻仍於該日302班教室日誌任課教師簽名欄上簽名，教學進度記載「閱讀」，此有109學年度第1學期302班教室日誌（外放）、公假代課通知單（教室日誌第87頁）及被告代課教師鐘點費清冊（本院卷第63頁）附卷足稽。可見原告有無授課事實，仍於教室日誌簽到，偽填授課進度之情事。再查，原告於110年1月18日未請假，卻未於該日302班之教室日誌簽名，此有被告109學年度教職員請假卡（再申訴案卷第102-105頁）及109學年度第1學期302班教室日誌（外放）附卷為憑。亦見原告另有1次曠課之情事。是原告處理教育業務，工作不力，影響計畫進度，應堪認定。從而，被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，以原處分核予原告記過1次之懲處，於法並無違誤。

(4)原告雖提出被告109學年度第1學期巡堂紀錄表（本院卷第49-55頁）及302班學生手寫證明書5紙（本院卷第57-59頁），並援引前302班學生王○○之證詞，主張其於該學期確實均有到班授課，並無曠課或曠職之情事，其未於110年1月18日第5節課教室日誌上簽名，僅係單純漏簽云云：

①惟查原告所提出之被告109學年度上學期巡堂紀錄表，僅有109年9月21日、同年9月28日、同年11月2日、同年11月9日、同年11月16日、同年12月14日、同年12月21日等7日，並無110年1月18日之巡堂紀錄表；且由上開巡堂紀錄表中「巡堂事項摘要欄」以觀，該表乃係由巡堂人員就上室外課教室門窗未關、有學生看非該節課之課外讀物或私下使用手機、有學生趴睡、臨時突發事件及其他（學校設備損壞如廁所、洗手臺……）事項加以填寫，並未針對任課教師有無到班按課表授課一事予以記錄，無從證明原告110年1月18日有到班按課表授課情事，自難以之為有利原告之認定。

②又查，原告提出302班學生手寫證明書5紙，內容固載明：「本人○○○，就讀善化國中3年2班，確定109學年度上學期第5節表演藝術課，任課老師確實有到班授課。」等語，惟查，上開5紙手寫證明書雖由不同學生所書寫，然用語及格式卻完全相同，應係依他人指示所為。再查，前302班學生王○○於112年2月7日本院行準備程序時到庭證稱：「【法官問：提示甲證3證明書（本院卷第57頁）所載『本人王○○就讀善化國中3年2班，確定109學年度上學期第5節表演藝術課，任課老師確實有到班授課』，證人於什麼情況下寫出這份證明書？】我忘記了，應該是老師叫我寫的，有點忘記了。」「印象中是老師請我們幫忙寫這張，……。」「就我回想來講，這個應該是老師給的特定格式，我那時候會寫是覺得這段內容是實話沒有說謊，應該是有老師請我們幫忙。」「（法官問：是哪位老師請你們幫忙寫證明書？）就我當時印象，不只這堂課，也有其他堂課的老師也有這個問題，就是學校覺得老師沒有來上課，另外還有1位老師。」等語（本院卷第231、233-234頁）。足見上述5紙學生手寫之證明書係受老師請託所寫，衡量師生間有指導受教之權力不對等關係，難認上述5紙證明書係出於學生們之自由意志所為，可信度已有疑慮；又上揭5紙手寫證明書，其中有4紙載明書寫日期為110年6月5日，已與同年1月18日相隔近5個月，且學生平日到校上課，乃屬一般作息常態事實，並非屬異常之特殊事件，則衡情學生對於近5個月前原告究竟有無於110年1月18日第5節課到班授課之日常事務，是否還能清楚記憶，已非無疑，是以原告所提之5紙學生手寫證明書並無法證明其於110年1月18日第5節課確有到班授課之事實。另證人王○○於112年2月7日本院行準備程序時到庭證稱：「……我沒有印象老師是有1次沒有來。」等語（本院卷第233頁），惟查，原告曾於110年1月4日請公假而委請陳○○老師代課，亦即原告109學年度至少有1次未到班授課，是證人上開證述，與事實有所出入，不足採取，亦難採為有利於原告之認定。

(5)原告復主張被告作成原處分，無非係依時任被告校長林○○個人之獨斷見解，並未使原告得於原處分之關鍵形成程序中陳述意見，顯已違反行政程序法第102條之規定云云：

①經查，被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目作成原處分對原告為記過1次之懲處，係源於○○市教育局110年4月23日函及校務專案聯合視導報告。而被告依○○市教育局110年4月23日函及上述視導報告，於110年5月11日召開109學年度第6次考核會對原告懲處案（案由六）進行初核，該次會議共13名委員出席，除姜○○委員迴避案由六外，經其餘12名委員採不記名書面投票結果，12票均不同意懲處原告，作成不同意懲處原告記過1次之決議，時任被告校長林○○對該初核結果有不同意見，乃敘明理由交回復議，被告遂於110年5月18日召開109學年度第7次考核會對原告懲處案（案由四）進行復議，該次會議除陳怡伶委員請假外，共12名委員出席，而姜○○委員迴避案由四，經其餘11名委員採不記名書面投票結果，10票不同意、1票同意懲處原告，仍作成不同意懲處原告記過1次之決議，時任被告校長林○○對該復議結果仍不同意，乃於110年5月25日以「許師等3人（包含原告在內）違失事實為：於技藝教育課程實施期間，未依課表授課並偽填授課進度等情事，違反國民中學技藝教育實施辦法、國民中小學教學正常化實施要點、○○市加強輔導國民中小學教學正常化實施要點等規定。改核理由：上開違失事實符合《公立高級中等以下學校教師成績考核辦法》第6條第1項第4款第1目之規定」為由，變更復議結果為核予原告記過1次，被告乃據此作成原處分，載明獎懲事由：「109學年度第1學期，於技藝教育課程實施期間，未依課表到班授課（每週1節），顯屬曠課，且有無授課事實，仍於教室日誌簽到、偽填授課進度等情，又領取薪資，已屬不當得利」，依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目「處理教育業務，工作不力，影響計畫進度」之規定，核予原告記過1次之懲處等情，此有○○市教育局110年4月23日函（再申訴案卷第106-108頁）、被告考核會109學年度第6次會議紀錄（本院卷第102-116頁）、被告109學年度第6次考核會會議簽到表（本院卷第100頁）、人事室110年5月12日簽呈（本院卷第99頁）、被告考核會109學年度第7次會議紀錄（本院卷第122-143頁）、被告109學年度第7次考核會會議簽到表（本院卷第121頁）、人事室110年5月21日簽呈（本院卷第117-120頁）及原處分（本院卷第25頁）附卷可稽。由上足見，被告作成原處分對原告為記過1次之懲處，雖係因時任被告校長林○○不同意考核會復議結果，而依教師成績考核辦法第14條第1項及第2項規定變更改核，然仍符合行為時教師成績考核辦法第9條、第10條、第14條之程序規定，難謂於法有違。又按教師成績考核辦法第14條第1項及第2項僅規定校長不同意考核會初核及復議結果，而交回考核會復議或變更考核會決議時，應敘明事實及理由，並未規定必須發現新事實及新證據，方得為之，原告執個別考核會委員之主張，指摘本件懲處程序有瑕疵云云，並無可取。

②復按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第102條及第114條第1項第3款、第2項分別定有明文。再按「原措施性質屬行政處分者，其再申訴決定視同訴願決定；不服再申訴決定者，得依法提起行政訴訟。」教師法第44條第6項亦有明文。準此可知，行政機關作成不利於教師之行政處分前，原則上固應給予該其陳述意見之機會，縱未給予其陳述意見之機會，然於再申訴程序終結前給予其陳述意見之機會，上開瑕疵即告補正。經查，原告於被告110年5月11日召開109學年度第6次考核會前，業已於同年月10日提出書面意見，其上記載：「本人皆依課表到班，若因行政業務出差，皆另請同仁支援。」等語，此有原告陳述意見書附本院卷（第97頁）可參。足見被告於作成原處分前，業已給予原告陳述意見之機會，並無違反行政程序法第102條之規定。退步言之，縱認被告於作成原處分時，雖未給予原告陳述意見之機會，惟於申訴及再申訴階段，原告業於110年6月21日所提出之申訴書及111年1月29日所提出之再申訴書詳載其109學年度第1學期於技藝教育課程實施期間，確實有到班授課，並無曠課之事實，此有學生手寫之證明書可資佐證，被告校長未就考核會之決議有何不當之處提出說明，即逕行變更考核會之決議，實有濫用裁量之情事；退步言之，縱認原告教學有所缺失，亦應即時告知並限期改善，被告未予原告改善之機會，即作成記過1次之懲處，程序上亦有瑕疵等語，此有原告申訴書及再申訴書附再申訴案卷(第43-44頁、第3-12頁)可考，足徵原告就其自己之違失行為，於申訴、再申訴階段亦有陳述意見之機會。是依上開行政程序法第114條第1項第3款、第2項規定及說明，被告於作成原處分時，未給予原告陳述意見之瑕疵，已因申訴及再申訴機關事後給予而治癒，是原處分之程序難認有何違法。是原告此部分主張，尚非可採。

(6)原告再主張依據○○市109學年度國民中學落實教學正常化訪視結果一覽表（本院卷第47頁）之記載，被告經○○市教育局認定「完全符合教學正常化」，惟○○市教育局卻又認定原告未依課表教學進度到302班授課，顯屬曠課，而以110年4月23日函請被告召開考核會懲處原告，明顯自相矛盾云云。惟查，上開○○市109學年度國民中學落實教學正常化訪視結果一覽表，核係○○市教育局訪視轄區內各國民中學有無落實編班正常化、課程規劃及實施正常化、教學活動正常化、評量正常化等教學正常化實施要項後所為之綜合性判斷，並未針對個別學校之個別教師有無依課表到班授課一事予以認定，自難援引為有利原告之認定。是原告上開所訴，並無可取。

(7)另原告主張細閱109學年度第1學期302班教室日誌，110年1月19日亦可看到第5節音樂課教師簽名部分為空白，然而該名音樂教師卻未受追究，顯見漏簽與曠課係屬二事，是以，原告未於110年1月18日教室日誌簽名，應屬漏簽，應使原告補正為足，然原處分逕稱原告曠課，與事實不符云云。按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等（最高行政法院93年度判字第1392號判決意旨參照）；次按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，此即行政法上之平等原則，然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（最高行政法院92年度判字第275號判決意旨參照）。是上開原告所指有其他任課教師亦未於教室日誌簽名卻未受懲處，實係主張「不法之平等」，自屬無據而無解於其應負之行政法上責任。

(8)原告復主張縱其有未依課表到班授課之情事，依教育部教學正常化要點第5點第2款規定，被告仍應給予原告限期改善之機會，方得予以懲處，然被告未先告知原告限期改善，即逕行作成記過1次之懲處，顯屬違法云云。按教育部教學正常化要點第5點第2款固明定：「獎懲措施：……（二）地方政府應針對公私立國民中學及國民小學訂定相關獎懲規定，對督導教學正常有具體表現或對教學有特殊優良事實之教育人員，應從優敘獎；違反相關規定或未據以落實教學正常之校長、學校行政人員及教師，經限期改善而屆期仍未改善者，應依規定議處，私立學校得依私立學校法規定處分。」惟查，原告109學年度第1學期有未依課表到班授課之情事，乃係因○○市教育局於該學期期末派員至被告學校進行視導時所發現，是原告整學期未依課表到班授課，違反教育部教學正常化要點第3點第3款及○○市教學正常化要點第2點第4款規定；抑且，被告作成原處分時，109學年度第1學期已結束，業已無從改善，從而被告逕依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，核予原告記過1次之懲處，即與上開教育部教學正常化要點第5點第2款規定無違。原告上開所訴，委無可採。

(9)又原告訴稱縱認其於課程執行上具有瑕疵，亦應按行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第3目規定予以申誡之懲處，較為相當，原處分以行為時同辦法第6條第1項第4款第1目作為依據，核有錯誤適用法令之違法云云。按「教師之平時考核，應隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……六、有下列情形之一，申誡：……（三）不按課程綱要或標準教學，或教學未能盡責，致貽誤學生課業。」行為時教師成績考核辦法第6條第1項第6款第3目定有明文。惟承前所述，原告係於109學年度第1學期於技藝教育課程實施期間，未依課表到班授課，且有無授課事實，仍於教室日誌簽到，偽填授課進度，另有曠課之情事，並非僅有不按課程綱要或標準教學之情形。是被告依據行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目核予原告記過1次之懲處，於法並無不合。原告上開所訴，亦無可取。

(10)末查，本院111年度訴字第32號判決之原告許○○固與本件原告同為被告學校教師，且亦遭被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目之規定核予記過1次之懲處，惟查，許○○於109學年度第1學期為被告3年4班每週一下午第7節家政課之任課教師，與本件原告任教之班級及課程均不相同，是其等2人有無未依課表授課，卻仍於教室日誌簽到並偽填授課進度之情事，本應各自認定，原告自難比附援引執為本件有利之論據，附此敘明。

六、綜上所述，原告所訴既無可採，則被告依行為時教師成績考核辦法第6條第1項第4款第1目規定，以原處分核予原告記過1次之懲處，於法並無違誤，申訴評議決定及再申訴評議決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

七、結論︰原告之訴無理由。

高雄高等行政法院第一庭