高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴更字第三四號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴更字第三四號

原告

維昌營造有限公司

代表人

甲○○董事長

被告

嘉義市政府

代表人

乙○○○○

訴訟代理人

蔡碧仲律師

訴訟代理人

凃愛紳律師

複代理人

李金樺律師

右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年六月十一

日訴九一○六○號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經本院裁定後，由最高行政法院發

回更審。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告承攬被告「嘉義市○○○號道路工程」（下稱系爭工程）案，系爭工程契約總價約新台幣（下同）九千七百八十七萬元，被告以原告於民國（下同）九十年二月五日與訴外人港誼營造有限公司（下稱港誼公司）簽訂系爭工程轉包契約，且轉包契約價金高達八千七百八十七萬元，因認原告該當行為時政府採購法第六十五條關於轉包之規定，違反同法第一百零一條第十款之規定（該規定已於九十一年二月六日修正為同條第一項第十一款），而以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函將上開事實與理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。原告認為不實提出異議，經被告以九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函復維持處理結果，而駁回原告之異議。原告不服，復於九十一年二月十八日向行政院公共工程委員會提出申訴，仍經行政院公共工程委員會以九十一年六月十一日訴九一○六○號審議判斷書駁回原告之申訴，原告猶未甘服，提起行政訴訟，遭本院九十一年度訴字第六九○號以非公法事件，行政法院對之無審判權限，且無存在撤銷訴訟之行政處分，起訴不合法為由，裁定駁回，原告提起抗告，由最高行政法院以九十三年度裁字第八三九號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。

乙、兩造聲明：

壹、原告聲明求為判決：

（一）被告九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函、九十年十月三十日府工土字第九二八七六號函等行政處分及行政院公共工程委員會駁回原告申訴之判斷等之均予撤銷。

（二）被告應在政府採購公報上刊登對原告所刊登之九十一年八月二十八日至九十二年八月二十八日拒絕往來之停權處分為違法處分，以回復原告之名譽。

（三）被告應給付原告貳仟壹佰萬元整及自本訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）訴訟費用由被告負擔。

貳、 被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

壹、原告主張之理由：

一、原處分僅憑港誼公司負責人王瀛嘉個人之陳述，及所提不執行之非原告所訂合約作為停權處分為依據，完全不採納最瞭解之監造單位函復「查無轉包跡象」之公文，處分不當且違法：

（一）原告並無違法轉包之事實，可由原告直接與多數小包訂約並支付禁止背書轉讓之支票得到印證。

１、港誼公司與原告之合約絕非原告所簽訂，否則港誼公司不可能讓原告再與其他小包簽訂合約並支付小包款項，也不可能不向法院提起訴訟，請求賠償。而導致公共工程委員之誤判，係因被告隱瞞「監造單位並無轉包事實」之公文所致，後原告接獲不平人士提供該文，始有此澄清事實之佐證。

２、李立薇係原告之祕書，非如被告所言之會計，李立薇以非公司所常用之印章蓋該合約，係因受其嬸嬸陳錦綉之誤導，如係原告知悉並授意，不可能使用該印章，如此大金額之合約不可能不使用公司之印鑑，且該合約也不可能由許麗水個人當保證人（未蓋印章），必然由公司作保，王瀛嘉一心一意導向該合約為與原告簽訂，其所言均非事實，按原告與被告之合約當為港誼公司與原告合約之副本，在原告違約不承認該合約正當性之情況下，港誼公司怎會將非常重要之副本任由原告取回之理，顯見王瀛嘉所言均不足採信，王瀛嘉說與原告及其父親王清貴、許麗水在公司親自與原告簽約，許麗水個人豈有保證八千多萬元工程之能力，原告絕未與他們在公司見面簽約。

３、港誼公司負責人王瀛嘉及其父親與原告素昧平生，就因該合約糾紛，原告始答應將部分土方工程及混凝土澆置工作交由其承攬，未簽訂該合約，係因港誼公司認為可以與李立薇所簽訂合約取代所致，「五個月後之解約存證信函」係因王瀛嘉屢次唆使流氓於工地阻擋施工，經原告請出地方有力人士出面處理，該有力人士指示原告以「解約存證信函」處理方能對抗王瀛嘉所請來之黑道人士，王瀛嘉唆使流氓於工地阻擾施工，當時報紙及電視均有報導，不容否認，就因寄出該存證信函後，有力人士與流氓談判才能解決此糾紛，工程方能順利進行。

４、工程施工由承包商直接派駐工地主任、品管工程師、安全衛生管理員及監工人員，並發各項專業小包施工及直接付款給小包，被告將此事實認為「原告為逃避工程轉包責任而形式上製作者，無法作為其無違法轉包之有力證據」，顛倒黑白，請被告明示原告要如何作才算自己施工？

（１）振裕土木包工業土方工程之部分為電信、電力、自來水工程之土方，而港誼公司之土方工程係道路、箱涵、污水管線、排水溝之土方，根本不同施工位置，振裕施工部分係由電信、電力、自來水各單位監造，而港誼施工部分係由被告所委託之地政處第六分隊監造，土方數量龐大，由兩個下包施作方能勝任，嘉義混凝土股份有限公司係供應高壓電纜管路工程之混凝土而已。

（２）協力廠商大部分為原告經常合作之廠商，非由港誼公司尋找，估驗作帳均由原告派至工地之會計及工地主任簽章，支票是由原告工地會計交給下包，王瀛嘉所言均非事實，請被告提出證據，而非單憑王瀛嘉之謊言陷人於罪。

（３）港誼公司所領之款項卻係其承做之土方工程及混凝土澆置款項，港誼公司請陳慶文之車輛載運土方，當然應將運費支付給陳慶文，難道港誼公司也要私吞運土費用？又陳慶文為原告之老下包，其地址為台南縣六甲鄉，絕非王瀛嘉所說之嘉義縣六腳鄉，顯見王瀛嘉所言不實。

（二）內政部土地重劃工程局第五工程隊乃被告委託之設計監造單位，所有工程之施工、監造，工程員羅俊傑、陳志明與隊長吳芳茂天天在工地監督，完全由其掌握原告之施工，有否轉包最為清楚，哪需司法調查權？調查局從未對工地進行瞭解，僅憑欲陷害原告之王瀛嘉之陳述即作判決，何況第五工程隊之行文，亦在調查局調查之後，如有轉包，監造人員豈敢作相反之行文，公務員那敢與調查局對抗﹖原告與多家分包商訂約並列舉支付分包商款項之支票，並派駐工地主任、品管工程師、安全衛生管理員及工程員，均有勞健保可資證明，如何硬認為全部轉包﹖如何才算工程不轉包﹖被告違法判停權一年至為明顯，請鈞院明察。

二、被告依行為時政府採購法第一百零一條所為之九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號行政處分，將原告刊登政府採購公報雖已屆滿一年並執行完畢，其認定依據主要是認原告有違法轉包情事，然此並非事實，被告所為行政處分顯屬違法而侵害原告之權利，此違法行政處分更造成原告莫大損害，亦即使原即以承攬政府機關工程為主之原告在長達一年之時間裏，無法承攬政府機關之所有工程，且私人機構亦因原告被刊登政府採購公報，誤認原告有重大不法行為，而被停權，故而亦拒絕將工程交予原告承作，造成原告除商譽上之重大損失外，更造成財產上之重大損害。而依行政訴訟法第一百九十六條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」又行政訴訟法第七條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」因此，原行政處分雖執行完畢，但為回復原告之商譽，仍有將原行政處分撤銷，並在政府採購公報上刊登對原告所刊登之九十一年八月二十八日至九十二年八月二十八日拒絕往來之停權處分為違法處分，俾適度回復原告商譽之必要。再則因被告違法處分，造成原告財產上之損害，即一年無法承作政府機關工程造成人事費辦公費支出共捌佰萬元，及因無法承攬工程，造成預期利潤損失依前年度承攬工程之金額為壹億元，依財政部頒布同業利潤率百分之八計算，則此部分損失為捌佰萬元，另因被告將原告刊登政府採購公報造成原告商譽之重大損害，此部分原告亦請求被告賠償五百萬元，合併請求被告賠償原告共二千一百萬元。

貳、被告主張之理由：

一、原處分已於九十二年八月二十八日執行完畢，本件撤銷之訴欠缺權利保護要件，應予駁回：

（一）按「人民以中央或地方官署之處分違法損害其權利為理由，依行政訴訟請求救濟者，需其處分之效果，仍在繼續之中。若其效果已不存在，即不具備提起行政訴訟之要件。」有改制前行政法院二十三年判字第五號、二十七年判字第二八號、三十三年判字第九號及五十三年判字第一五六號判例可資參照。

（二）查本件原告所請求撤銷者，乃被告依行為時政府採購法第一百零一條所為之九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號行政處分，其被刊登政府採購公報之日為九十一年八月二十八日，依行為時政府採購法第一百零三條第一項第二款所定公告期間僅一年，於九十二年八月二十八日即已執行完畢，故原處分業因執行完畢而失其效果，揆諸前開判例意旨，本案欠缺權利保護要件甚明，自應依法予以駁回。

二、原處分並無不當或違法：

（一）原處分乃被告依行為時政府採購法所應為，並無違法或不當，蓋：

１、按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。‧‧‧十、違反第六十五條之規定轉包者‧‧‧。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未依規定期限內提起異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」為九十一年二月六日修正前政府採購法第六十五條第一項、第二項、第一百零一條第十款及第一百零二條第三項所明定。

２、經查，被告知悉原告涉嫌違法轉包，主要乃因接獲法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）九十一年一月十日嘉市廉字第○九一八○○○○三五○號函文之調查意見書，經查證發現，原告確於九十年二月五日與訴外人港誼公司簽有工程內容為「嘉義市○○○號道路工程」，工程金額為八千七百八十七萬元之契約乙份，因該契約內容不僅與兩造九十一年一月二日簽訂之契約雷同，簽約金額亦屬相近，足證原告確將得標工程之主要部分轉包與港誼公司甚明。被告乃依行為時政府採購法第一百零一條第十款於九十年十月三十日以九十府工土字第九二八七六號函通知原告，附記如未提出異議將刊登政府採購公報，嗣經原告於九十年十一月二十日，以維嘉字第○二二號函向被告提出異議，被告審酌嘉義市調查站之前揭調查報告後，認異議無理由，以九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函復原告異議處理結果，原告不服，復向公共工程委員會提出申訴，嗣該會作成「申訴駁回」之審議判斷，通知被告審議結果，被告乃依修正前之政府採購法第一百零二條第三項，將該案刊登政府採購公報，相關程序均係依法所為，並無違法之處。

（二）原告確實違法轉包：此部分有卷附嘉義市調查站調查筆錄、轉包契約書、存證信函等資料可參，事證明確，原告辯稱其與港誼公司所簽之前開合約乃會計李立薇誤蓋，其並未違法轉包云云，與事實未符，理由如后：

１、轉包契約之標的金額高達八千七百八十七萬元，如此鉅額之工程契約，李立薇於原告公司僅擔任會計乙職，茍未獲原告代表人甲○○之授權，豈敢與「港誼公司」簽約，再者，公司之會計逾越權限，犯下如此重大之過失，造成公司巨額損害，公司理應對其追究責任，惟原告迄今未對李立薇採取任何法律途徑，顯與常理相悖。況據港誼公司之負責人王瀛嘉於嘉義市調查站訊問時供稱：「『港誼營造公司』雖未參與投標嘉義市政府所發包之『嘉義市○○○號道路工程』，但因該工程之原得標廠商『維昌營造有限公司』負責人甲○○，將該工程轉包給『港誼營造公司』承作，因此，『港誼營造公司』才於九十二年二月間承作『嘉義市劉厝五號工程』。」、「由我代表『港誼營造公司』與『維昌營造公司』負責人甲○○所親自簽訂之『嘉義市○○○號道路工程』工程合約，工程款項新台幣（下同）八千七百八十七萬元，工程範圍僅記載：『詳估價單、圖樣說明書、施工說明書』，意即以『維昌營造公司』與業主嘉義市政府所訂之契約內容為施工範圍，當初甲○○曾把『維昌營造公司』與業主嘉義市政府所訂之契約交給我，但目前甲○○已將該契約書取回。」、「我承認『維昌營造公司』在以九千七百八十七萬元標得該項工程後，以八千七百八十七萬元價額將該工程全數轉包予『港誼營造公司』承作。」、「甲○○所說並非實在，該份合約確實是我代表『港誼營造公司』與他親自簽訂，在場的人有甲○○、我本人、我父親王清貴、許麗水及『維昌營造公司』的小姐。該合約有八千多萬元，『維昌營造公司』的小姐如何敢私自與我簽訂契約，而且我也不可能找『維昌營造公司』小姐簽約，當然是甲○○親自與我簽約的，甲○○所說顯然不合理。」等語（參九十年八月十三日之調查局筆錄），亦稱係由甲○○親自簽約。

２、再者，倘如原告所辯稱該轉包契約係其公司之秘書李立薇所誤簽者，並未經原告之授權，則該份契約因無權代理而應屬無效，而港誼公司並無於工地施工之情形。惟為何原告卻係於與港誼公司發生轉包契約履約爭議後，始表示作廢該份轉包契約，並遲於九十年七月五日（簽約五個月後）始郵寄存證信函通知港誼公司作廢。且查該存證信函內容：「貴公司承攬本公司嘉義市○○○○道路工程，由於　貴公司嚴重違反合約第十三條第２款及第３款（依其合約內容分別為：２．乙方（即港誼公司）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，做輟無常，或工程科具設備不足，甲方（即維昌公司）認為不能依限完工者、３．乙方偷工減料，違背合約，或發生變故不能行合約責任。），本公司依合約規定取消合約，請即停工，遣散　貴公司之工人，已到之工具材料等交由本公司使用，俟工程完工再行結算．．．．」，故從原告右開存證信函之內容中，實難看出原告有任何主張該份契約應屬無效、亦或撤銷其錯誤意思表示之意思。且原告並未否認轉包之事實，僅以港誼公司違約為轉包合約作廢之事由，足證該份轉包合約係經由公司授權而具效力者，僅係因事後港誼公司執行合約不力，雙方終止合約之問題，應無礙原告已違法轉包之事實。另原告於九十一年十一月二十六日庭訊時所陳稱「．．．．工地都是我的人，如何說有轉包云云」，亦與其對港誼公司所為之右開存證信函內容不符，益徵原告之辯稱顯不足採。

３、關於系爭轉包契約之維昌營造印章真偽乙節，原告代表人雖於原（一）審辯稱：「契約書的印章不是公司對外使用的印章，不是公司的印章，該印章如何來的我不知情。」云云，惟與其於嘉義市調查站訊問時稱：「（『提示同前』該份工程合約上之『維昌營造公司』公司章及負責人甲○○章是否為真實？）『經檢示後作答』是的，該份工程合約上之『維昌營造公司』公司章及負責人甲○○章確為真實無訛‧‧‧」等語相左，不足採信。

４、原告雖於原審九十一年十一月二十六日庭訊時提出其與數家下包廠商之數張合約書，與其於土地銀行嘉義分行「嘉義（甲）000000000000號」帳戶之銀存票據明細，惟此乃原告為逃避工程轉包責任而形式上製作者，無法作為其無違法轉包之有力證據。蓋：

（１）原告辯稱其與港誼公司僅就混凝土與土方工程二項為口頭約定云云，惟根據原告所庭呈之資料，卻有其分別與振裕土木包工業、嘉義混凝土工業股份有限公司，就「土方工程」、「電纜管路工程混凝土」所簽訂之工程合約，足證原告所言反覆，前後矛盾，益徵其所提出其與下包廠商之合約，其證明力殊值存疑。

（２）且根據港誼公司之負責人王瀛嘉於嘉義市調查站問時供稱：「有的，除書面合約外，甲○○表示‧‧‧；並要求我找來我的人工、材料工程班底等協力廠商，再交給甲○○分別與之訂約，甲○○表示『維昌營造公司』要取得全部工程工程款九千七百八十七萬元之發票，發票除由各協力廠商開立外，甲○○更要求『港誼營造公司』要補足金額不足之部分，．．．」、「因為『維昌營造公司』已將工程轉包給『港誼營造公司』，工程當然由我負責，甲○○要求我的協力廠商直接與『維昌營造公司』訂約，係為了逃避工程轉包的責任。前述協力廠商，係在九十二年二月中旬時，我找他們到嘉義市工地工務所（設於嘉義市頭港里三十三之四號），與他們談好工程等各項價格，並簽訂一式三份之工程合約後，再將各協力廠商工程合約寄到台北市○○路○段四一五號十四樓之一，由『維昌營造公司』用印後，再寄回給我，由我分送至各協力廠商，各項合約書並由我保留乙份。」、「協力廠商施作部份，都由『港誼營造公司』估驗作帳，再報由『維昌營造公司』開立支票，部份是直接交給協力，部份則由我統一轉交，另『港誼營造公司』至七月底，已支付其他工人工資約一百五十餘萬元。」（參九十年八月十三日之調查局筆錄）。足證原告所提出其與下包廠商之數張合約，實係由轉包廠商（即港誼公司）與下包廠商所約定者，原告為規避違法轉包之責，故要求港誼公司與下包廠商之合約需以原告之名義簽訂。

（３）再者，「港誼公司」負責人王瀛嘉於調查站亦供稱：「該項工程目前估驗過二次，三、四月之估驗工程款九百餘萬元及七月初估驗工程款一千三百萬元，甲○○領得該工程款後，並未依約將工程款給付給『港誼營造公司』，僅在四月間開立一張土地銀行嘉義分行５５１１之８帳號之六十五萬元支票，我便用以支付工人工資，直到九十年七月底，經我極力爭取協調，甲○○才開立金額共計二百萬元之支票三張支付給『港誼營造公司』，其中一張支付給我金額為八十七萬五千一百八十八元之支票，我願提供影本供貴局人員參考，其餘一百一十二萬四千八百一十二元之二張支票，我隨即背書讓與嘉義縣六腳鄉陳慶文，做為支付十餘輛拼裝車之工資。」（參九十年八月十三日之調查局筆錄），而據原告於九十一年十一月二十六日庭訊時所提出，其於土地銀行嘉義分行「嘉義（甲）000000000000號」帳戶之銀存票據明細上所列：「傳票日：９○／○３／３○，摘要：港誼．．．，應付票據金額：６５○○○○」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：８７５１８８」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：９２６８１２」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：１９８○○○」（後兩張支票合計為0000000）故其上所載維昌公司所開具予港誼公司支票之金額、日期及張數，皆與港誼公司負責人王瀛嘉於調查局之右開供述相符，益徵王瀛嘉證詞之真實性，原告確實將標得之系爭工程違法轉包予港誼公司。原告所辯稱「如該合約（指其與港誼公司之轉包合約）屬實，原告不可能再與十數家下包簽訂合約，而港誼公司不出面阻止之理云云」，顯有避重就輕，而為推諉卸責之詞，洵不足採。

５、至於原告代表人甲○○供稱港誼公司之負責人王瀛嘉作偽證恐嚇、敲詐他，又稱其發存證信函係因王瀛嘉教唆流氓阻止其施工云云，更屬空言指述，臨訟推諉之詞。茍鈞院仍認事證未明，得傳訊王瀛嘉到庭與其對質；另因原告與港誼公司所簽訂之轉包契約，當時在場者尚有保證人許麗水，鈞院亦得傳訊許麗水到庭陳述簽約當時之事實真相。

三、按行政訴訟中撤銷訴訟之目的在於排除或解消違法之行政處分所形成公法權利義務關係，亦即人民因違法行政處分而負有作為、不作為、或容忍等義務時，即得循序提起撤銷訴訟，請求行政法院撤銷該課予人民不利益負擔之行政處分，以使其受規制效力壓抑之公法權利義務關係，得回復至行政處分作成前之狀態（如同受壓圓球之反彈）。至於因行政處分規制效力所導致無從回復之損失，則是用第二次權利保障之理論，藉由國家賠償及其他類似制度來尋求填補。查，本件原告所請求撤銷者，乃被告依行為時政府採購法第一百零一條所為之九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號行政處分，其被刊登於政府採購公報之日為九十一年八月二十八日，依同法第一百零三條第一項第二款所定公告期間僅一年，於九十二年八月二十八日即已執行完畢，是以原處分因執行完畢而失其效果，揆諸前開說明，本案欠缺權利保護要件之至明。

四、退步言，茍　鈞院認本案之權利保護要件並無欠缺，原處分亦無違法或不當，蓋據卷附嘉義市調查站調查筆錄、轉包契約書、存證信函等資料，綜合研判，本案違法轉包之事證明確，原告雖舉內政部土地重劃工程局第五工程隊（九十）地工五字第八三三號函（發文日期：九十年十二月二十四日）：「有關嘉義市○○○號道路工程，經查實情如說明，無察覺工程轉包之跡象‧‧‧。」為佐。主張其無違法轉包云云，惟第五工程隊並未享司法調查權，其負責之監工範圍僅含「重要施工項目完成數量」、「供給材料使用數量」、「出工人數」、「機具使用情形」、「施工取樣試驗紀錄」、「通知承包商辦理事項」、「重要事項紀錄」等事項，此有公共工程委員會（九十）工程管字第九○○○五一○四號函及所附監工日報表可參，如何確信系爭工程並無轉包。反觀法務部調查局嘉義市調查站則為司法調查機關之一份子，對有關國家利益之情資享有蒐集、鑑研、整編及運用之權限，就不法行為之查緝能力，顯非一般行政機關可相提並論，況其認定原告涉嫌違反政府採購法，主要係以卷附相關證據為佐，並非無的放矢，空穴來風，應可合理推斷確有此事。

理由

一、按行為時政府採購法第七十四條前段及第八十三條第一項、第二項雖規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷依其性質，得視同訴願決定或調解方案，．．．。民事訴訟法第四百十七條及第四百十八條之規定，於前項後段情形準用之。」（九十一年二月六日修正公布之政府採購法第七十四條及第八十三條則規定為：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」另同法第八十五條之一第一項則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解。）依此，政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。然關於政府採購法第一百零一條通知之性質，依同法第一百零二條第一、二項規定，廠商對於採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴；而同法第一百零二條第四項復規定，本項之異議及不服此異議所為之申訴處理，準用第六章之規定，而第六章即為關於採購爭議得提出異議及申訴，及將政府採購申訴審議委員會對申訴所為之審議判斷，視同訴願決定等規定（政府採購法第七十四條至第八十三條參照）；是自此等規定，可知立法者有意將政府採購法第一百零一條通知之救濟程序循公法之救濟途徑為之；且修正後政府採購法第一百零三條第一項更規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決『撤銷原處分』或無罪確定者，應註銷之。」即自其中第一款及第二款但書關於「經判決撤銷原處分」之用語，更足見政府採購法於九十一年二月六日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，並不區分政府採購法第一百零一條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；而此處分並發生政府採購法第一百零二條第三項刊登政府採購公報及第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。按政府辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決（參考最高行政法院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議）。查本件原告與被告雖已成立工程承攬契約關係，並因有無轉包之履行契約事實發生爭執，但被告函復，將限制原告於一定期間參與政府採購投標或決標資格，實非基於承攬契約當事人之地位所為，而係行使公權力之決定，為行政處分。原告提出申訴，經行政院公共工程委員會審議判斷申訴駁回。該審議判斷依政府採購法第八十三條規定，視同訴願。是本件應屬公法爭議事件，而屬本院審判權限，本院自得予為實體判決，合先敘明。

二、次按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰‧‧‧十、違反第六十五條之規定轉包者。」、「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」行為時政府採購法第六十五條第一項、第二項、第一百零一條第十款及第一百零二條第三項定有明文。本件原告承攬被告「嘉義市○○○號道路工程」案，契約總價約九千七百八十七萬元，被告以原告於九十年二月五日與訴外人港誼公司簽訂系爭工程轉包契約，且轉包契約價金高達八千七百八十七萬元，因認原告該當同法第六十五條關於轉包之規定，違反同法第一百零一條第十款之規定，而以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函將上開事實與理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，原告認為不實，提出異議，經被告以九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函復維持處理結果，而駁回原告之異議等情，為兩造所不爭執，復有上開函文、工程契約書、採購申訴申請書、嘉義市調查站九十二年一月八日嘉市廉字第○九二八○五○○二○○號函、調查筆錄、原告與港誼公司工程合約、拒絕往來廠商名單資料等文件影本附於審議判斷卷及本院卷可稽，足堪認定。本件原告起訴無非係以：被告僅憑港誼公司負責人王瀛嘉個人之陳述，及非原告所訂之合約作為停權處分之依據，完全不採納監造單位函復「查無轉包跡象」之公文，原告與多家分包商訂約並列舉支付分包商款項之支票，並派駐工地主任、品管工程師、安全衛生管理員及工程員，均有勞健保可資證明，無違法轉包之事實，被告之處分違法，造成原告商譽及財產上之重大損害，因此，原行政處分雖執行完畢，但為回復原告之商譽，仍有將原行政處分撤銷，並在政府採購公報上刊登對原告所刊登之九十一年八月二十八日至九十二年八月二十八日拒絕往來之停權處分為違法處分，俾適度回復原告商譽之必要。再則因被告違法處分，造成原告財產上之損害，另因被告將原告刊登政府採購公報造成原告商譽之重大損害，合併請求被告賠償原告二千一百萬元云云。

三、惟查所謂「權利保護必要」，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故原告之請求在法律上並無實益者，其訴即因欠缺訴之利益，而無保護必要（司法院釋字第二一三號解釋、改制前行政法院二十七年判字第二十八號判例及三十年判字第十六號判例、行政訴訟法第一百九十六條及學者吳庚著行政爭訟法修訂版第八十九頁、第九十二頁參照）。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，‧‧‧得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第一項定有明文。故提起撤銷訴訟以有違法之行政處分存在為前提，若行政處分業已執行完畢或因其他事由而消滅，且當事人亦不因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告之提起撤銷訴訟係欠缺保護必要。經查，本件原告所請求撤銷者，乃被告依行為時政府採購法第一百零一條所為之九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號行政處分，其被刊登政府採購公報之日為九十一年八月二十八日，依行為時政府採購法第一百零三條第一項第二款所定公告期間僅一年，於九十二年八月二十八日即已執行完畢，故原處分業因執行完畢而失其效果，則原告自無再提起本件訴訟訴請撤銷原處分之利益，故依上開所述，原告提起本件撤銷訴訟顯係欠缺保護之必要（關於原告提起本件訴訟之訴訟類型，經本院闡明後，原告仍主張為撤銷訴訟之訴之聲明。）。

四、又查：

（一）被告與原告間之系爭工程契約於九十年一月二日簽約，契約總價為九千七百八十七萬元，原告於九十年二月五日即與訴外人港誼公司簽訂系爭工程轉包契約，轉包契約金額八千七百八十七萬元，有該轉包之工程契約足憑。原告雖主張：該所謂轉包之工程契約係原告之祕書李立薇，受其嬸嬸陳錦綉之誤導以非公司所常用之印章所蓋用，未經原告授權，如係原告知悉並授意，不可能使用該印章，如此大金額之合約不可能不使用公司之印鑑，且該合約也不可能由許麗水個人當保證人（未蓋印章），必然由公司作保，顯見王瀛嘉所言均不足採信，原告絕未與他們在公司見面簽約等語。惟訴外人即港誼公司之負責人王瀛嘉於嘉義市調查站訊問時供陳略稱：港誼公司雖未參與投標被告所發包系爭工程，但因原告負責人甲○○，將該工程轉包給港誼公司承作，因此，港誼公司才於九十二年二月間承作系爭工程，王瀛嘉代表港誼公司與原告負責人甲○○所親自簽訂之「嘉義市○○○號道路工程」工程合約，工程款項新台幣八千七百八十七萬元，工程範圍僅記載：「詳估價單、圖樣說明書、施工說明書」，意即以原告與被告所訂之契約內容為施工範圍，當初甲○○曾把原告與被告所訂之契約交給伊，但目前甲○○已將該契約書取回，甲○○所說並非實在，該份合約確實是伊代表港誼公司與他親自簽訂，在場的人有甲○○、伊本人、伊父親王清貴、許麗水及原告公司的小姐。該合約有八千多萬元，原告的小姐如何敢私自與伊簽訂契約，而且伊也不可能找原告小姐簽約，當然是甲○○親自與伊簽約的，甲○○所說顯然不合理等語甚詳（參九十年八月十三日之調查筆錄）。查轉包契約之標的金額高達八千七百八十七萬元，李立薇於原告公司僅擔任秘書乙職，茍未獲原告代表人甲○○之授權，豈敢私自與港誼公司簽訂如此鉅額之工程契約。再者，公司之秘書逾越權限，造成公司鉅額損害，公司理應對其追究責任，惟原告迄今未對李立薇採取任何法律途徑，顯與常理相悖。且原告係於與港誼公司發生轉包契約履約爭議後，始於九十年七月五日始郵寄存證信函通知港誼公司合約作廢。該存證信函稱：「‧‧‧貴公司承攬本公司嘉義市○○○號道路工程，由於　貴公司嚴重違反合約第十三條第２款及第３款，本公司依合約規定取消合約，請即停工，遣散　貴公司之工人，已到之工具材料等交由本公司使用，俟工程完工再行結算．．．．」等情，並未見原告否認有與港誼公司簽訂該轉包合約之事，僅以港誼公司違反工程契約之約定作為轉包合約作廢之事由，足證該份轉包合約係經由公司授權無訛，僅係因事後港誼公司執行合約不力，故予終止，應無礙原告已違法轉包之事實。另原告嗣又稱該工程合約訂立後並未執行云云，亦與其對港誼公司所為之存證信函中表明港誼公司已施工、提供工具材料等情況不符，益徵原告之主張顯不足採。

（二）原告雖提出其與數家下包廠商簽訂之合約書，以及其於土地銀行嘉義分行「嘉義（甲）000000000000號」帳戶之銀存票據明細，作為其確有與下游承包商簽約施工之依據。惟據訴外王瀛嘉於嘉義市調查站訊問時亦陳稱：「‧‧‧有的，除書面合約外，甲○○表示‧‧‧要求我找來我的人工、材料工程班底等協力廠商，再交給甲○○分別與之訂約，甲○○表示『維昌營造公司』要取得全部工程工程款九千七百八十七萬元之發票，發票除由各協力廠商開立外，甲○○更要求『港誼營造公司』要補足金額不足之部分，．．．因為『維昌營造公司』已將工程轉包給『港誼營造公司』，工程當然由我負責，甲○○要求我的協力廠商直接與『維昌營造公司』訂約，係為了逃避工程轉包的責任。前述協力廠商，係在九十二年二月中旬時，我找他們到嘉義市工地工務所（設於嘉義市頭港里三十三之四號），與他們談好工程款等各項價格，並簽訂一式三份之工程合約後，再將各協力廠商工程合約寄到台北市○○路○段四一五號十四樓之一，由『維昌營造公司』用印後，再寄回給我，由我分送至各協力廠商，各項合約書並由我保留乙份‧‧‧協力廠商施作部份，都由『港誼營造公司』估驗作帳，再報由『維昌營造公司』開立支票，部份是直接交給協力，部份則由我統一轉交，另『港誼營造公司』至七月底，已支付其他工人工資約一百五十餘萬元。」及「『嘉義市○○○號道路工程』確實是『維昌營造公司』全數轉包給『港誼營造公司』，在『港誼營造公司』內部目前存有『付給工人工資帳冊、『協力廠商向維昌營造公司請款、付款資料』、『協力廠商與維昌營造公司之契約』、『維昌營造公司開立給港誼營造公司之支票』等，可以作為『維昌營造公司』轉包之證據，我願意全部提供貴站參考。」等語（參同上調查筆錄）。上開事實，亦經本院向嘉義市調查站函查屬實，有該站九十三年十月五日嘉市廉字第○九三八○五○八○六○號函及所檢送相關文件資料影本在卷足稽。足證原告所提出其與下包廠商之合約等資料，實係原告為規避違法轉包之責，故要求港誼公司與下包廠商之合約需以原告之名義簽訂，且原告與港誼公司簽立之轉包合約嗣業經原告片面終止，已如前述，是系爭工程嗣即繼續由原告自行施工，則原告以上開支付下游廠商工程款之憑證作為其未為違法轉包之依據，自不足採。

（三）況且，訴外人王瀛嘉另於嘉義市調查站陳稱：「該項工程目前估驗過二次，三、四月之估驗工程款九百餘萬元及七月初估驗工程款一千三百萬元，甲○○領得該工程款後，並未依約將工程款給付給『港誼營造公司』，僅在四月間開立一張土地銀行嘉義分行５５１１—８帳號之六十五萬元支票，我便用以支付工人工資，直到九十年七月底，經我極力爭取協調，甲○○才開立金額共計二百萬元之支票三張支付給『港誼營造公司』，其中一張支付給我金額為八十七萬五千一百八十八元之支票，我願提供影本供貴局人員參考，其餘一百一十二萬四千八百一十二元之二張支票，我隨即背書讓與嘉義縣六腳鄉陳慶文，做為支付十餘輛拼裝車之工資。」等語（參同上筆錄），而據原告於本院所提出，其於土地銀行嘉義土地銀行「嘉義（甲）000000000000號」帳戶之銀存票據明細上所列：「傳票日：９○／○３／３○，摘要：港誼．．．，應付票據金額：６５○○○○」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：８７５１８８」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：９２６８１２」、「傳票：９○／○７／２５，摘要：港誼．．．，應付票據金額：１９８○○○」（後兩張支票合計為0000000）故其上所載維昌公司所開具予港誼公司支票之金額、日期及張數，皆與港誼公司負責人王瀛嘉於調查局之右開供述相符，益徵王瀛嘉之證詞可信，原告確有將標得之系爭工程違法轉包予港誼公司。原告所辯稱「如該合約（指其與港誼公司之轉包合約）屬實，原告不可能再與十數家下包簽訂合約，而港誼公司不出面阻止之理云云」，顯有避重就輕，而為推諉之詞，洵不足採。至原告與港誼公司簽訂之轉包合約縱使未蓋用原告之正式印鑑及未由公司擔任保證人，此或因係違法轉包之原故，自不得因此而為原告有利之認定。

（四）原告雖又提出內政部土地重劃工程局九十年十二月二十六日九十地工市字第一三五八四號函，略以：「主旨：有關維昌營造有限公司承攬貴市○○○號道路工程，貴府函請有無察覺工程轉包之跡象一案‧‧‧本工程於九十年二月十九日開工，承包商維昌營造有限公司指派洪文誠先生為專案負責人辦理相關業務，爰至九十年四月一日因洪員離職，由朱哲民先生接任相關工作至九十年七月十九日，再換由李立薇小姐接任工地主任迄今。經查上述人員均由該公司派任執行業務，並無察覺工程轉包之跡象‧‧‧。」等情，主張被告完全不採納監造單位函復之公文云云。惟查監工單謂非為司法調查單位，其負責之監工範圍僅含「重要施工項目完成數量」、「供給材料使用數量」、「出工人數」、「機具使用情形」、「施工取樣試驗紀錄」、「通知承商辦理事項」、「重要事項紀錄」等事項，且若承包商填報之施工日報表以載明有上述之項目，並按時陳報監造單位核備者，監工日報表得免設置該等項目，此有公共工程委員會（九十）工程管字第九○○○五一○四號函及所附監工日報表可參，且由內政部土地重劃工程局前開函中僅能證明原告有派員至工地擔任工地主任執行業務，難以認定系爭工程並無轉包。故原告有違法轉包行為，足以認定，該當政府採購法第六十五條之要件，被告以原告違反行為時政府採購法第一百零一條第十款之規定，將之登載於政府採購公報，限制原告於一年期間參與政府採購投標或決標資格之處分，即無違誤。又本件事證已明確，原告其餘有關其與港誼公司履約糾紛所引起之爭議，與本件判決不生影響，併予敘明。

五、綜上所述，原告之主張均無可採，原告承包被告系爭工程有違法轉包情事，則被告以九十年十月三十日九十府工土字第九二八七六號函通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報及以九十一年一月三十一日府工土字第○九一○○一○三三二號函復維持處理結果，即無違誤，審議判斷予以維持，亦無不合；原告請求撤銷該處分、被告應在政府採購公報上刊登對原告所刊登之九十一年八月二十八日至九十二年八月二十八日拒絕往來之停權處分為違法處分，以回復原告之名譽，及被告應給付原告二千一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　藍亮仁