高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第四八０號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　 九十三年度訴字第四八０號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳韋利 律師

被告

高雄縣鳳山市公所

代表人

乙○○ 市長

訴訟代理人

鄭曉東 律師

　　　　　　　　魏緒孟　律師

右當事人間因土地徵收事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國（下同）九十三年一月九日以其所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之二、一三六之四地號等四筆土地（下稱系爭四筆土地），面積共計四一一平方公尺，經被告開闢成「鳳山公二」公園，迄今未予徵收為由，請求被告編列預算，以八十八年之土地公告現值加四成辦理徵收，經被告於九十三年一月二十七日以鳳市公字第０九三０００一三八三號函復略以﹕「主旨：台端申請徵收土地坐落本市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之

二、一三六之四等土地乙案，復如說明，請查照。說明一、復台端九十三年元月九日申請書。‧‧‧三、本案現已循都市計畫通盤檢討程序檢討變更為『公園兼兒童遊樂場』審議中，將俟變更程序完成並發布實施後，再行視本所財源研議有關徵收事宜。」等語。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件給付訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）被告應就原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之二、一三六之四地號等四筆之土地，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准，並副知該管縣（市）主管機關。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之主張：

一、原告起訴及補充意旨略謂：

（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」分別為土地徵收條例第一條第二、三項、第二條、第十三條、第十四條及第十五條所明定。

（二）原告所有系爭四筆土地面積四一一平方公尺，自八十八年即由被告開闢成「公二號公園」，且於九十年更在該公園內興建北門里活動中心暨兒童樂園迄今，被告並未徵收系爭土地。原告曾多次陳情，被告卻屢辯稱「誤用土地，願恢復原狀，返還原告」，然至今，系爭土地一直供市民休閒使用，又九十一年一月間，原告曾找人到現場欲將土地圍籬，卻遭當地里長勸阻謂「將系爭土地圍籬後，會將公園隔絕成兩半，不利當地居民休閒，且原告等人回家後，園籬馬上即會被當地居民拆除，祇是勞民傷財，於事無補，建議何不換個方式，請民意代表代為協調，效果或許會更好‧‧‧。」原告聽從里長之言，乃請託總統府國策顧問周平德代為說情，被告代表人乙○○市長親口答應「若原告不到系爭土地上圍籬，自力救濟，免得他面子難堪，則他連任後，將分兩年編列預算，徵收系爭土地。」豈知林市長連任後，不理不睬，並將經費編列於其他之土地上。系爭四筆土地於七十八年三月二十二日辦理「鳳山公二公園」徵收時，雖因編定為道路預用地，但並非既成道路，且位於公園中央，理應一併徵收才是，可能係承辦人員疏忽，才漏未徵收，既然四周土地均已徵收並闢成公園，依據行政程序法第六條規定，系爭土地亦應予以徵收，始為合法。

（三）被告自承「誤用」系爭四筆土地，雖被告狡辯已將土地返還於原告，事實上卻一直佔用中，此顯然為違反憲法第十五條保障人民財產之意旨。且司法院釋字第四００號解釋明言「‧‧‧如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，‧‧‧，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償‧‧‧。」被告佔用系爭土地長達五年且持續中，而被告代表人違反當初編列預算徵收之承諾，又前內政部部長余政憲於八十九年擔任高雄縣縣長時，雖曾謂只要被告願意編列預算即可辦理徵收，且監察院亦於九十三年六月七日以（九三）院台內字第０九三一九００三二二號函請被告應優先辦理徵收系爭四筆土地，然被告卻將預算用以徵收尚未開闢之土地，卻對系爭土地置之不理，顯有違行政程序法第八條之誠信原則。

（四）又徵收土地應由中央主管機關內政部核准之，被告高雄縣鳳山市公所即無核准權而無從作成應否徵收之處分，然被告為系爭四筆土地之需用土地人，依土地徵收條例第十三條規定，徵收土地應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由中央主管機關內政部核准，並附知該管直轄市或縣（市）主管機關。是原告雖不能以無徵收核准權限之縣市政府或需用地人作為課予義務訴訟之被告機關，惟基於（１）土地徵收條例第十三條、第十四條規定暨司法院釋字第四００號解釋文末段：「若某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公有地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違」之意旨；以及（２）「平等原則轉化為主觀公權利之理論」：即平等原則原僅具有客觀法規範的功能，但在「行政自我拘束原則」及「衍生分享請求權」二種情況下，平等原則亦可推衍出主觀公權利，而可構成訴權之內容，受侵害時，並有請求行政機關為特定給付內容之餘地，此際，該主觀公權利除具有程序性權利外，並具有實體權利之性質；「衍生分享請求權」之權利內容「係指行政機關本無法律義務，提出一定之給付，但基於合義務性之裁量，先予合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給予相同之給予，換言之，對於其後之給付，在無法律之依據下，行政機關亦有一般性的給付義務。此種義務的產生，並非因法律而生，而是行政機關之既有裁量行政之給付而生，故稱之為衍生分享請求權。」等論據，則原告仍得依行政訴訟法第八條第一項規定，以衍生分享請求權及財產權保障作為請求權之基礎，取得「訴權」，逕向法院就本件提起一般給付訴訟，依土地徵收條例第十三條之規定要求鈞院判命被告作成一行政事實行為，即作成一請求內政部准其徵收之機關與機關間之內部行政事實行為，亦即擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。本件系爭四筆土地，係位於「鳳山公二」公園用地之範圍內，於六十二年發布之都市計畫規劃為台糖鐵道兩側之隔離綠帶（該鐵道貫穿公園南北兩側，將公園一分為二），當時雖屬都市○○○道路用地，惟卻經被告於開闢公園時，誤將系爭土地納入一併開闢，於八十年間辦理「變更鳳山都市計畫（第一次通盤檢討）案」時，即將系爭土地變更為人行步道，此為被告所自承，俟近日辦理「變更鳳山都市計畫（第二次通盤檢討）案」時，又將系爭土地連同原公園用地一併檢討變更為「公園兼兒童遊樂場」，並業經內政部依都市計畫法第二十八條、第二十條規定予以核定在案，此有九十三年元月十三日內政部都市計畫委員會第五七七次會議紀錄可證，並於同年六月二十九日，由高雄縣政府發布實施在案，被告自應履行九十三年一月二十七日鳳市公字第０九三０００一三八三號函之承諾，儘速完成系爭土地之徵收補償程序。換言之，原告所有之系爭土地於「鳳山公二」公園開闢時經被告誤為一併開闢成為公園內之人行步道，原告自斯時至今，均無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲原告之財產上利益，國家自應本於平等原則，依土地徵收條例規定之意旨暨前揭司法院釋字第四００號解釋精神，辦理徵收給予補償。

（五）依土地徵收條例第五十八條第一、二項規定：「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」而系爭四筆土地已遭佔用五年，原告依據上述規定當然有公法上請求權。

（六）按法官本有遵守憲法、適用憲法之義務，於該審判時當可依憲法規定或精神去檢驗法令，即若審判涉及憲法所保障人民基本權利，法令又未明確規範時，應可允許法官直接援引憲法基本權利條款或憲法原則作為審判之依據，特別是據以維護人權為其基本價值理念之憲法原則。次按司法院大法官解釋所形成之規範，亦有拘束全國各機關及人民之效力（司法院釋字第一八五號解釋參照），因此，從與行政損失補償直接或間接相關解釋中，自不難尋繹出要求行政應予損失補償之法理與要件，特別是司法院釋字第四００號及第四四０號解釋。即大法官之解釋固非法律，但自解釋主文或理由書中所得之基本原則，為具有拘束個案之效力之法性質，自應受到法院及行政機關未來適用憲法（保障基本權利）之尊重。否則，只能維護以法安定性為主形式正義，而忽略實質正義，大

頭過來侵噬法的實質安定性。故而，行政法院向來典型之司法實務見解認為，司法院釋字第四００號解釋既不得作為人民直接請求國家徵收已具公用地役關係之私有土地之法律基礎，自不得作為損失補償之依據，實有檢討之必要。再退一步言，在前述該兩號解釋中大法官已言明，財產權之限制已構成特別犧牲，國家須負補償義務，倘若行政法院仍堅持損失補償需有法律之明定方得請求，若立法懈怠問題不能解決，豈不陷入矛盾且無法自圓其說之窘境，並眼睜睜的棄人民於不顧，何能稱得上正義之最後一道防線。是「司法機關於立法怠惰時，即可無待法律明文，依據憲法及土地徵收條例之規定推衍出『損失補償請求權』」。從而，法院之審判同時應受憲法之拘束，並不排除得以具有憲法位階及內涵之憲法價值決定、國家目的或憲法原則為審判理由或論據基礎。是本件涉及憲法所賦予人民財產權之保障，法令又未明確規範時，依首揭說明，鈞院為本件之審理時，可直接援引憲法基本權利條款或憲法原則（包括司法院釋字第四００號及第四四０號解釋所揭示之「財產權之限制已構成特別犧牲，國家須負補償義務」之意旨）為審判之論據基礎。

（七）綜上，原告多次向被告要求辦理徵收程序並予補償，惟被告始終置之不理，為此，特依行政訴訟法第八條第一項規定，基於衍生分享請求權及財產權保障作為請求權之基礎，依土地徵收條例第十三條之規定要求法院判命被告作成一請求內政部准其徵收之機關與機關間之內部行政事實行為，即擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。蓋土地徵收雖屬主管機關之裁量權，本非其有為特定土地辦理徵收之法定義務。然系爭土地之週遭均已經被告依法定程序完成徵收，徒留原告所有系爭土地未辦理徵收，現又為被告非法佔用中，基於憲法第七條平等原則所派生之「衍生分享請求權」暨前揭司法院釋字第四００號解釋闡示憲法保障財產權之意旨，原告實已具有請求之基礎，亟須鈞院參酌九十三年之各級行政法院座談會之多數意見暨鈞院之判決先例（九十二年度訴字第四二五號判決），判決如變更後訴之聲明所示，以維權益。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）查原告所有高雄縣鳳山市○○段一三五—一地號等四筆系爭土地，原為黃秀村所有，因位於「鳳山公二」公園用地範圍內，於六十二年發布實施之高雄縣鳳山都市計畫，即已規劃為台糖鐵道兩側之隔離綠帶（該鐵道貫穿公園南北兩側，將公園一分為二）。案經高雄縣政府於七十八年三月二十二日以（七十八）府地權字第三五九五一號公告徵收「鳳山公二」公園用地時，系爭土地仍屬都市○○道路預定地，尚未辦理用地變更，致無法一併辦理徵收，被告嗣於開闢公園使用時，誤將系爭四筆土地納入一併開闢使用，經黃秀村提起訴訟請求返還，並因原告於八十八年十二月間拍賣取得系爭土地，台灣高雄地方法院乃於同年月十三日函飭鳳山市公所點交與原告接管。被告乃依法院命令將系爭四筆土地恢復原狀，返還點交予原告，然原告仍一再主張系爭四筆土地已經被告開闢為公園供市民休閒使用，依法應辦理徵收等情。

（二）按本案公園內原有台糖運輸鐵路用地貫穿鳳山都市計畫區內，因時代及環境變遷，於八十年間即已廢棄不用，故被告於八十年間辦理鳳山都市計畫（第一次通盤檢討）案時，即已透過都市計畫通盤檢討程序，將位於鐵路用地兩側之四米隔離綠帶變更為人行步道。而被告為「鳳山公二」公園使用之完整性，於日前辦理變更鳳山都市計畫（第二次通盤檢討）案時，更將公園用地範圍內之四米人行步道及五米鐵路用地，暨原公園用地一七、七九四平方公尺，一併檢討變更為「公園兼兒童遊樂場」。案經鳳山都市計畫委員會審議通過後，續提高雄縣都市計畫委員會審議中，是以原告主張渠所有系爭四筆土地，已經被告開闢為公園供市民休閒使用，被告並未依法辦理徵收等情，經查被告既已循都市計畫通盤檢討程序辦理中，自應俟變更程序完成並發布實施後，始得據以辦理徵收。上開事實，業經監察院調查明確，有監察院九十一年三月八日（九一）院台內字第０九一一九００一四六號函文在卷可證。今變更程序既尚未完成，原告即不斷要求被告予以徵收，顯無理由。

（三）又按關於人民權利義務之事項應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明；故司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。則原告謂此違反行政程序法第八條所揭示之誠信原則，尚非足採。又司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。此已為最高行政法院一致之見解，謹呈報該院九十二年度判字第一八二二號判決，供請參酌，即可明瞭。故原告援引上開解釋，主張其可基於平等原則請求被告辦理徵收，亦非可採。

（四）再者，憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權問題，衍生出人民請求徵收土地之請求權。因此，原告尚不得依行政程序法第六條之規定，以被告違反平等原則為由，而謂其有請求徵收土地之請求權。至於原告在本件提出「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，以「衍生分享請求權」作為本件請求權之基礎。惟查「衍生分享請求權」之權利內容，固然係指「行政機關本無法律義務，提出一定之給付，但基於合義務性之裁量，先予合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給予相同之給付」，但在本件情形，被告對原告所有系爭土地之鄰近土地予以徵收補償，係基於徵收之法律關係而為給付，與「衍生分享請求權」所稱行政機關本無法律義務提出一定之給付之情形有所不同，故尚不得比附援引。且在土地徵收事件中，以「衍生分享請求權」做為一種訴權，請求行政機關應予徵收之理論，亦未為我國實務所採，此有最高行政法院九十二年度判字第一三八九號判決足資參照。從而，原告此一主張，亦無可採。

（五）又本件原告係基於土地徵收條例第十三條之規定，請求：「被告應就原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三五—一、一三五—五、一三六—二、一三六—四地號等四筆之土地，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准，並副知該管縣（市）主管機關。」惟鈞院在另案九十二年度訴字第六二一號判決中，認為：「土地徵收條例第十三條規定：『申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。』此條係關於需用土地人如有徵收土地需要時之程序規定，並非給予人民請求徵收土地之請求權。故原告援引上開法條為請求依據，請求被告檢具相關文件請求徵收，於法無據」等語，足供參考。因此，原告主張依土地徵收條例第十三條規定請求被告辦理徵收，自無理由。綜上所陳，原告之訴顯無理由，敬請依法駁回，以維權益。

理由

壹、程序方面：

一、依行政訴訟法第五條規定提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其申請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。且依土地徵收條例第二條前段、第十三條、第十四條、第十五條、第十七條、第十八條、第十九條規定，提出徵收土地之申請，其核准機關為內政部，至該管直轄市或縣（市）政府，則為土地徵收之補償機關及執行機關，而需地機關則僅具土地徵收之請求權而已，並非土地徵收之主體。且需地機關於徵收處分作成前，依上開土地徵收條例第十三條規定，固應擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關，然擬具徵收計畫書圖清冊，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，尚未對外直接發生法律效果，亦即需用土地人擬具徵收計畫書圖清冊，係屬發動內政部作成徵收處分之內部行政行為之請求，為行政事實行為之一種，尚非行政處分，不得作為課予義務訴訟之標的（最高行政法院九十二年度判字第七七五號判決參照）；是關於訴請土地徵收之案件類型上，原告提起以需用土地人為被告請求其為核准徵收之課予義務訴訟，係屬當事人不適格，於法有違，惟如前開規定所述，需用土地人仍有擬具徵收計畫書向內政部申請核准徵收之權限，其申請核准徵收性質為事實行為，則原告對需用地人應係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，故應依行政訴訟法第八條提起公法上之一般給付訴訟，訴訟類型之選擇始為適法（參照九十三年各級行政法院座談會會議記錄、提案及研討結果，法律問題五研討結果，頁二九至三四）；惟該訴訟實體上是否有理由，仍須視原告是否有公法上實體上請求權為斷，併此敘明。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第一百十一條第一項、第二項、第三項第二款定有明文。本件原告起訴聲明第一項、第二項原為：「一、訴願決定及原處分撤銷。二、被告機關應對原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之二、一三六之四地號等四筆土地，面積共四一一平方公尺辦理徵收，並依開闢使用（民國八十八年）當年之公告現值每平方公尺參萬肆仟元加四成發給補償費。」係請求被告徵收系爭土地，揆諸前開規定及說明，顯有被告不適格之不合法；故其嗣後具狀將該聲明變更為「被告應就原告所有坐落高雄縣鳳山市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之二、一三六之四地號等四筆之土地，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准，並副知該管縣（市）主管機關。」即將聲明變更為請求被告為擬具徵收計畫書向內政部申請核准徵收之事實行為，該聲明符合前開規定及說明，則觀之原告前後二聲明請求之基礎事實相同，且本院權衡本件訴訟資料之利用及訴訟經濟等情事，認應准予原告變更，合先敘明。

貳、實體方面：

一、經查，原告於九十三年一月九日以其所有系爭四筆土地，面積共四一一平方公尺，經被告開闢成「鳳山公二」公園，迄今未予徵收為由，請求被告編列預算，以八十八年之土地公告現值加四成辦理徵收，被告於九十三年一月二十七日以鳳市公字第０九三０００一三八三號函復略以﹕「主旨：台端申請徵收土地坐落本市○○段一三五之一、一三五之五、一三六之二、一三六之四等土地乙案，復如說明，請查照。說明：．．．三、本案現已循都市計畫通盤檢討程序檢討變更為『公園兼兒童遊樂場』審議中，將俟變更程序完成並發布實施後，再行視本所財源研議有關徵收事宜。」等語，予以拒絕。嗣內政部都市計畫委員會通過系爭四筆土地連同原公園用地一併檢討變更為「公園兼兒童遊樂場」，並經高雄縣政府於九十三年六月二十九日公告發布實施，惟被告仍未辦理徵收等情，為兩造所不爭執，並有被告九十三年一月二十七日鳳市公字第０九三０００一三八三號函及內政部都市計畫委員會第五七七次會議紀錄、高雄縣政府九十三年六月二十九日府建都字第０九三０一二０九一０號公告影本等附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪信實。原告乃依據行政訴訟法第八條第一項規定，提起本件行政訴訟，其理由無非略以：系爭四筆土地未經徵收，自八十八年即由被告開闢成「公二號公園」，致使原告無法自由使用系爭四筆土地，係屬特別犧牲，依據土地徵收條例第十三條、第十四條規定暨司法院釋字第四００號及第四四０號解釋之意旨，被告自應擬具徵收計畫書，報請內政部徵收系爭四筆土地；再者，基於「平等原則轉化主觀公權利之理論」，平等原則亦可推衍出具有實體權利性質之主觀公權利（即衍生分享請求權），而請求行政機關為同樣之給付，是系爭四筆土地四周之其他土地，既均因興建公園而經徵收完畢，原告基於平等原則，自有訴請被告報請內政部徵收系爭四筆土地之權利；復以被告佔用系爭四筆土地已經佔用五年，依據土地徵收條例第五十八條第一、二項規定，原告當然有公法上請求徵收之權利；況法官本有遵守憲法、適用憲法之義務，於該審判時當可依憲法規定或精神去檢驗法令，而若審判涉及憲法所保障人民基本權利，法令又未明確規範時，應可允許法官直接援引憲法基本權利條款或憲法原則作為審判之依據，是在司法院釋字第四００號及四四０號解釋已言明，財產權之限制已構成特別犧牲，國家須負補償義務，基於憲法所賦予人民財產權之保障，縱法令並未有明確規範依據時，對於原告之請求，法院應直接援引憲法基本權利條款或憲法原則為審判之論據基礎云云，資為爭執，本院爰分述如下：

（一）按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。

三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」分別為土地徵收條例第一條第二項、第二條、第三條及第十四條所明定。觀諸前揭規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照）；而公用徵收，僅國家始為徵收權之主體（改制前行政法院二十四年判字第十八號判例參照），一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收補償其所有土地之公法上請求權。次按土地徵收條例第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」核其規定，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，先予敘明。

（二）另按關於人民權利義務之事項應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。故司法院釋字第四００號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。另查司法院釋字第四四０號解釋內容為「．．．．．．國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人之特別犧牲，自應享有受相當補償之權利。台北市政府．．．．．．發布之台北市市區道路管理規則第十五條規定：．．．．．．，其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。．．．．．．。」本號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第五條第二款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第四００號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋台北市市區道路管理規則第十五條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償。是人民尚無法逕據前開司法院釋字第四００號及第四四０號解釋，主張其有請求需用土地人發動其「徵收請求權」之請求權存在（參照最高行政法院九十二年度判字第八二八號判決及九十一年七月九日九十一年度各級行政法院行政訴訟法律座談會，法律問題十一研討結果）。故原告依據該二號司法院解釋，請求被告擬具土地徵收計畫，送請核准徵收機關辦理徵收，而請求被告發動其徵收請求權，洵無可採。再者，原告固另提出監察院九十三年六月七日（九三）院台內字第０九三一九００三二二號函，主張：監察院業請被告應優先辦理徵收系爭四筆土地云云，惟查監察院前開函示，僅具建議性質，並無賦予原告得請求被告報請內政部徵收系爭四筆土地實體權利之效力，是原告以該監察院函為其請求之依據，亦難謂有理。

（三）至於，原告另訴稱：基於法官遵守、適用憲法之義務，因本案涉及憲法所保障之人民財產權，是法令雖未明確規範，法官亦應直接援引憲法基本權利條款或憲法原則作為判令被告報請內政部徵收之基礎云云，惟按基於「權利分立」原則，司法權係屬執行權之一種，與行政權相同皆必須受到立法權之拘束，倘許可法官對一個尚未形成立法意志的事務，逕由法官決定之，將形成司法意志凌駕立法意志，而侵害立法權之情形，況若由法官以個案的見解，取代立法者的整體性規範，恐亦將破壞法律的「安定性原則」，是在無法律依據之情形下，憲法並不得直接作為法院判決之主要依據（陳新民著，中華民國憲法釋論，修正四版，頁六０五參照）。據此，就對人民損失補償之情形而言，按國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償，固為司法院釋字第四００號及第四四０號解釋所明示，然而如何給予補償，涉國家財政負擔之能力，預算支付之方式，行使公權力之態樣，及人民財產所受損失之程度等因素，非可一概而論，而該等因素之考量，既涉及國家政策及預算分配，自應由憲法中之民意政治機關即立法機關訂立法律決定處理之方式，法院並無越庖代俎直接援引憲法作為基礎予以判決之餘地，此由司法院釋字第三三六號解釋認法律長期限制人民行使所有權者，如都市計畫法之指定公共設施保留地，屬應如何修正法律予以補償之立法問題，人民無法律之依據，即無從請求補償之意旨，足見尚無直接援引憲法作為徵收請求依據之餘地（最高行政法院九十二年度判字第九一八號判決參照）。是原告猶執前詞，主張應得直接援引憲法及其原則（含司法院釋字第四００號及第四四０號解釋）作為本件請求之依據云云，尚不足採。

（四）復查憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字第二一一、四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將其事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之。至於平等權雖屬主觀公權利，惟其權利性質亦僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。依前所述，現行法律規定，人民既無請求需用土地人發動其「徵收請求權」之依據，則尚不得以「平等原則」導出人民有請求需用土地人發動徵收之主觀公權利存在，故原告執司法院釋字第四００號解釋所闡示之「平等原則」及「平等原則轉化主觀公權利之理論」，主張平等原則亦可推衍出具有實體權利性質之主觀公權利（即衍生分享請求權），而請求行政機關為同樣之給付，尚非有據。是原告復訴稱：系爭四筆土地四周之其他土地，既均因興建公園而經徵收完畢，原告基於平等原則，自有訴請被告報請內政部徵收系爭四筆土地之權利云云，自不足採。

（五）又按「國家因興辦臨時性之公共建設工程，得徵用私有土地或土地改良物。徵用期間逾三年者，土地或土地改良物所有權人得請求需用土地人徵收所有權，需用土地人不得拒絕。」固為土地徵收條例第五十八條第一項、第二項所明文。惟前開規定賦予人民對國家之徵收請求權之立法目的，係因徵用係對土地使用權利之暫時性限制，其性質本與徵收之性質尚有不同，然如長期徵用即形同剝奪，國家即應予徵收，故乃允許人民得依據該規定請求徵收，但此項徵收請求權，乃於既存之徵用處分及於特定之情況下，人民始得享有，非謂人民於國家因公益需要，興辦土地徵收條例第三條各款所定事業時，有請求國家徵收其私有土地之權（最高行政法院九十二年度判字第一六九三號判決參照），是查本件並無關於國家對於私有土地徵用之情形，則與前開規定之要件不同，又其事物之本質亦有所不同，原告自無援引土地徵用體系中之徵收請求權，向被告請求辦理徵收系爭四筆土地之餘地。

二、綜上所述，原告前述主張，既乏所據，均不足採。則其依行政訴訟法第八條第一項規定訴請被告應就系爭四筆土地，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准，並副知該管縣（市）主管機關，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官　涂瓔純