高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○○

原告

丙○○

共同訴訟代理人

張宗琦 律師

共同訴訟代理人

林岡輝 律師

被告

屏東縣政府

代表人

丁○○ ○○

訴訟代理人

吳澄潔 律師

上列當事人間因設立喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國95年5月10日台內訴字第0950028277號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣訴外人屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）於民國（下同）93年11月25日，向被告申請在其所有坐落屏東縣九如鄉○○段（下稱玉水段）1147地號土地設置殯儀館、火化場，計畫使用該土地面積19,000平方公尺，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函同意設置，原告以上開殯儀館、火化場之設置違反殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項等規定，將危害鄰近居民之生命健康、財產安全及社區發展，乃以利害關係人之地位，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

丙、兩造之爭點：

壹、原告主張：

一、按「憲法第16條明定人民有訴訟之權，在確保人民於其權利受侵害時有依法定程序提起訴訟之權利，法院亦有為公平審判之義務。」為司法院釋字第591號解釋在案；所謂公平審判，包括憲法第16條明定人民有訴訟之權，在確保人民於其權利受侵害時有依法定程序提起訴訟之權利，法院亦有為公平審判之義務，包括正當法律程序之原則，對當事人予以充分之程序保障，如直接審理及言詞辯論等。原告為自然人，屏東縣九如鄉玉水社區發展協會則為非法人團體，兩者為不同權利義務主體，鈞院95年度訴字第48號判決，固以屏東縣九如鄉玉水社區發展協會當事人不適格判決駁回，然不能因此即將程序上不利益歸責於無辜之自然人即原告。另實務上認當事人適格之欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，故應以判決方式為之（最高行政法院90年度裁字第1090號裁定參照）。從而，鈞院95年度訴字第48號判決，外觀上固係判決形式，並對實體法律關係有所著墨，然基於「程序不合，實體不究」之原則，該判決之理由論斷，自不能生任何實體效力。何況，以當事人不適格駁回所為之審理程序，當事人未能盡攻防能事，法院亦無從依職權調查證據。原告固非行政處分相對人，然原告住居緊鄰系爭殯葬設施，長年因無自來水管線，均飲用當地地下水源。鑒於系爭行政處分一旦執行，對於原告之生命權、健康權、財產權產生急迫威脅，原告基於權益保障，乃以利害關係人身分提起本件訴訟，應有當事人適格。

二、原告為居住屏東縣九如鄉玉水村之居民，被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可屏東市○○○○○段1147地號土地設置殯儀館及火化場。上開函文對屏東市公所固屬授益行政處分，卻對原告生命權、健康權及財產權產生重大侵害。原告所居住之九如鄉，位於屏東平原沖積扇前端，地底豐沛的地下水由此滲出，形成獨特的泉水生態區，當地居民迄今均飲用地下泉水，並無自來水管線之設置；居民百年前就開始用泉水種植香蕉，有全球唯一的「香蕉試驗所」，生長的香蕉根系都淹在水中，稱為「水香蕉」，九如鄉也是全國最大冬季蔬菜供應地，九如鄉環境生態實有特殊之不可替代性。乃系爭准許屏東市設置殯儀館、火化場之行政處分，不僅侵害居民權益，更違反相關法令。

三、原處分未實施環境影響評估，依環境影響評估法第14條及殯葬管理條例第8條第1項規定，應屬違法無效：

（一）按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：．．．十一、其他經中央主管機關公告者。」「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」「本法所定縣（市）主管機關之權限如下：一、有關縣（市）環境影響評估工作之規劃及執行事項。．．．三、有關縣（市）目的事業主管機關轉送環境影響說明書、評估書、環境影響調查報告書之審查事項。」分為環境影響評估法第5條及其施行細則第5條所明定。又行政院環境保護署（下稱環保署）因此定有「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，作為土地開發行為應否實施環評之法規依據。基此，95年2月20日修正前之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱開發行為環評標準）第31條第4款固規定，火葬場、納骨堂申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。然上開環保署修正發布之「開發行為環評標準」第31條第19款已規定，只要火化場之興建工程，不區分是否獨立使用，不論規模大小，均應實施環境影響評估，其理由乃為，火化場、掩埋場與焚化場均屬鄰避設施，其興建應實施環境影響評估。蓋殯儀館及火化場之設置，屬於鄰避設施，易生高分貝噪音、空氣、地下水污染及飛揚火花，勢必對周遭環境產生影響危害，故環境影響評估法特別嚴密規範。

（二）查系爭玉水段1147地號土地如欲進行殯儀館、火化場之開發，依環保署94年3月15日環署綜字第0940012946567號函表示，本件玉水段1147地號土地既有公墓基地內含有主納骨塔、無主納骨塔、土地公神像、服務中心等設施，與本件火化場及殯儀館之公共設施（停車場、服務中心、公共衛生設備等），若無法區分使用，則視為既有納骨塔之擴建行為，應實施環評。又「殯葬設施得分別或共同設置，其經營者相同，且殯葬設施相鄰者，第十二條至前條規定之應有設施得共用之。」則為殯葬管理條例第16條第1項所明定。本件既有公墓基地與系爭玉水段1147地號土地基地係緊密相連，並無設置物可供物理上區隔，且系爭火化場設置完成後，其骨灰骸亦將存放既有公墓之納骨塔，公共設施（停車場、服務中心、公共衛生設備等）亦將共用，依物理客觀性及社會一般觀念，系爭火化場與舊有公墓無法區隔使用，至為顯然，自應視為既有納骨塔之擴建行為而實施環評。退步言之，系爭火化場及殯儀館之設置案，工程尚未開工，行政處分並未執行，「處理程序」應認尚未終結。從而，系爭殯葬設施既位於居民皆飲用地下泉水之九如鄉，參諸前揭修正後「開發行為環評標準」擴大環評實施範圍之精神，不論開發面積多寡，本件應適用新法規定實施環評。基此，本件無論依新、舊「開發行為環評標準」規定，均應實施環評。其既未實施，依環境影響評估法第14條規定，系爭許可處分無效。

（三）次按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；．．．」為殯葬管理條例第8條第1項前段所明定。查系爭火化場屬高污染及高風險之鄰避設施，將對環境及居民造成相當損害，已無庸置疑，被告容許屏東市公所以鄰為壑，選擇無自來水設施、居民皆飲用地下水之九如鄉設置火化場，已悖於殯葬管理條例第8條設置、擴充殯葬設施應不影響水土保持、環境保護之規定。縱認系爭火化場設置案，是否違反當地水土保持及環境保護，尚未有確切明證，然此正為本件應實施環境影響評估之最重要理由，豈能未經客觀上環境影響評估，即主觀認定安全無虞？尤以，系爭殯葬設施之設置案，若無環境影響評估之嚴謹論證，九如鄉居民之地下飲用水將無法取用，所種植之高經濟作物更將跌價滯銷，其所造成之人民生存、健康、財產損失，誰應負責？從而，若認本件無庸實施環境影響評估，即得設置長久性之污染設施，顯然牴觸上開殯葬管理條例第8條第1項前段之規定，並直接侵害居民權益。自不足採。

四、被告未知會屏東縣九如鄉公所（下稱九如鄉公所），即擅自准許屏東市公所設立火化場及殯葬設施，復未說明理由，係屬裁量怠惰，原處分即屬違法：

（一）舊「台灣省喪葬設施設置管理辦法」（已廢止）第4條第3項規定：「公立喪葬設施設置於轄區外者，應先徵得該管主管機關之同意。」，嗣91年7月17日殯葬管理條例施行後，雖無當地主管機關同意之明文。然參諸殯葬管理條例第3條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：三、鄉（鎮、市）主管機關：㈠鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。㈡埋葬、火化及起掘許可證明之核發。㈢違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。」之規定，殯葬設施係屬鄉鎮自治事項，九如鄉公所與屏東市政府係平行之主管機關，屏東市公所欲在九如鄉轄區設置市立殯葬設施，依法應經主管機關九如鄉公所許可。另依地方制度法第20條規定，屏東市公所欲設置市立殯葬設施，係屬屏東市自治事項，並非九如鄉自治事項，則屏東市豈能在九如鄉轄區執行自治事項即設置屏東市立殯葬設施？是修正後殯葬管理條例固未明定喪葬設施設立應經地方政府同意，然此從地方制度法亦可獲致相同結論。此另參諸被告屏市民字第0940033941號函及屏府民禮字第0940186026函，亦稱本件設置殯儀館、火化場案，於經九如鄉公所同意前，暫緩辦理自明。是系爭原處分興建殯葬設施之內容，既未經九如鄉公所同意，於法即難謂有效。

（二）又「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第102條、第96條第1項第2款所明定。上開行政程序法規定之立法意旨，係本於正當法律程序之要求，尤以本件係屬高敏感、高爭議之鄰避案件，更應嚴守法律正當程序。準此，殯葬設施之設置既屬自治行政事項，而九如鄉公所因自治行政事項遭受不利負擔，即屬與人民立於同一之地位。是縱認被告基於上級自治機關裁量權行使，決定殯葬設施之設置地點，惟本件被告於審理殯葬設施設置案時，並未依法通知九如鄉公所及原告就開發面積、補償措施及阻隔設施等重要事項表示意見，即逕行許可屏東市設立火化場，已然違反正當法律程序之要求，並屬不能補正，於法即有未合。再者，被告對於屏東市立殯儀館及火化場用地之決定，為何不選擇使用人屏東市用地，而選擇農業發展用地之九如鄉？有何正當理由？有無牴觸我國農業永續發展之國策？處分書竟無任何隻字片語提及。依上，被告未使九如鄉公所陳述意見於先，復未說明判斷理由如後，即率然作成原處分容許火化場之設置，在在證明被告漠視法令，裁量明顯怠惰，原處分既有裁量怠惰之瑕疵，即屬違法。

五、再按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。」分別為殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項所明定。系爭殯儀館及火化場之設置地點，距空軍四三九混合聯隊之軍事設施及爆炸性廠庫不足200公尺，一旦允准設置，其所生易燃物質隨時可能引起大爆炸，對於鄰近地區居民之生命、財產隨時有重大威脅；此參諸空軍第四三九混合聯隊93年10月15日士後字第0930008879號函自明。另衡酌空軍第四三九混合聯隊94年5月5日士後字第0940003789號函，系爭設置地點僅距離爆炸性場庫270公尺，遠不足殯葬管理條例規定之500公尺，實不能設置殯儀館及火化場。至於該函所稱「海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定」，僅係針對一般建築之法規命令，並非針對加油站、核能電廠、火化場等危險高污染建物規範，其效力自不能與特別法地位之殯葬管理條例法律效力（最低500公尺）相提並論。況且，系爭土地距九如鄉玉水村落不足250公尺，距當地居民地下水井及國小、九如國中及高屏溪攔河堰及高屏溪流域均在300公尺至1,000公尺範圍內，實不宜設置殯儀館及火化場及居民生命財產安全。是參諸前揭殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定，系爭殯儀館、火化場之設置，與人口密集社區、學校及水源均小於法定距離，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。

貳、被告主張：

一、程序部分：

（一）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」為訴願法第14條規定。查屏東市○○○○○段1147地號土地，於93年11月25日向被告申請新設置殯儀館、火化場，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可設立；經九如鄉鄉民組織反對火葬場遷建自救會，於94年9月21日發動群眾向被告抗議，被告亦召開「九如鄉○○段1147地號設置殯儀館、火化場核准案審查檢討會」，並於94年11月7日以屏府民禮字第0940214938號函將會議審查結果無違誤之情形，函復九如鄉公所及屏東縣九如鄉玉水社區發展協會。原告甲○○為玉水村村長，餘等亦為玉水村民，應於上述期間已知悉屏東市公所就坐落玉水段1147地號土地申請新設置殯儀館、火化場案，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可設立之行政處分。故原告提起訴願之時效，已明顯逾越訴願法第14條之期限規定，應為不受理。

（二）依訴願法第18條規定，自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。得提起訴願者雖包括利害關係人而非專以受處分人為限，但斯所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包含事實上之利害關係在內（最高行政法院75年度判字第362號例判足參）。原告未能說明其於屏東市公所所受處分有何項法律上利害關係，而以其自己之名義對屏東市公所之處分案件為行政爭訟，尚難認其有此權利。縱依司法院釋字第469號解釋理由書以：「．．．如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」，亦須可得知有保障特定人之意旨時，且須個人權益因而受損害者，始得依法請求救濟，才「不致因此而造成撤銷訴訟性質改變，而淪為民眾訴訟」（吳庚，行政爭訟法論，88年5月修訂版，第106頁後段）。原告並不能說明其有何法律上關係，或為何將法律保障之特定人及個人何種權益因而損害，提起本件行政訴訟，仍有不符。

貳、實體部分：

一、系爭玉水段1147地號土地於74年2月27日已更正編定為特定農業區墳墓用地，現況為冷水坑公墓，為原告承認之事實。又已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受距離規定之限制，依據殯葬管理條例第9條第2項立法說明：「因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前項距離規定之限制。」屏東市公所申請設置殯儀館及火化場之地點，於83年2月1日即公告公墓用地而受理申請，符合該條項規定，免受前項距離之限制。

二、設置地點其停車場、服務中心、公共衛生設備等公共設施係屬獨立設置，依認定原則免實施環境影響評估，爰分述如下：

（一）依環保署94年3月15日環署綜字第0940012946號函釋，本件公共設施若屬獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，可區分使用時，則本件為火化場及殯儀館之興建行為，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，免實施環境影響評估；反之，若火化場及殯儀館與既有納骨堂之公共設施，無法區分使用，則本件視為既有納骨堂之擴建行為，依認定標準，應實施環境影響評估。故本件審查是否須實施環評，在於公共設施是否共用以及是否獨立設置可區分使用。

（二）屏東市公所申報計畫書中顯示，申請開發面積為19,000平方公尺，公共設施如停車場、服務中心、公共衛生設備等，均另行規劃設置，並未與既有納骨堂共用，本件應可認定係獨立設置，故免實施環境影響評估。

（三）然為避免本件開發時違反原核准設置事項，被告於核准設置函告知：「但若共用則視為暨有設施（納骨堂）之擴建行為，應實施環評。」故本件開發時，如屏東市公所違反上開環保署函釋，自應依環境影響評估法等相關規定辦理，然此為開發行為違反原核定之另一問題。被告依環評法令主管機關釋示所為之核准，並無裁量逾越或裁量濫用情事，自無違反環境影響評估法。

（四）申設地點為屏東市公所列管有案之公墓，符合殯葬管理條例第9條規定，在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者設置殯儀館、火化場設施。本件屏東市公所當時於九如鄉○○段1147號土地申請設置公墓之核准機關為台灣省政府，前經台灣省政府以72年9月9日72府社三字第15447號函同意設置公墓在案。被告復依據殯葬管理條例第9條第2項審核同意該案在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者設置殯儀館、火化場設施，並無疑義。

三、殯葬管理條例有關喪葬設施之設置，無庸當地主管機關同意。就殯葬管理事項，地方制度法僅為一般性規定，其權責劃分、應備具文件及審查程序等，殯葬管理條例有明確規範，殯葬管理條例為地方制度法之特別法，關於鄉（鎮、市）殯葬設施之設置，自應優先適用殯葬管理條例規定；申言之，鄉（鎮、市）殯葬設施之設置、擴充、增建或改建雖屬鄉（鎮、市）自治事項，然須經縣（市）主管機關之核准，始得為之。簡言之，鄉（鎮、市）公所僅有設置、經營及管理之權限，對轄內殯葬設施並無核准、許可及同意權。故屏東市公所欲在上開地號之所有土地設置殯儀館及火化場，檢送設置計畫書及相關文件向被告提出申請，自符合前開規定程序。次按殯葬管理條例並無規範鄉（鎮、市）公所於他行政區域設置公立殯葬設施時，應事先徵得該區域主管機關之同意。

四、91年7月17日因墳墓設置管理條例已廢止，同日新訂之殯葬管理條例有關喪葬設施之設置，並無規定跨區域設置殯葬設施須經當地主管機關同意。又地方制度法第20條說明：㈠設置殯葬設施為鄉（鎮、市）之自治事項：按地方制度法第1條第2項規定：「地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第20條第3款第3目規定：「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：．．．三、．．．㈢鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理。」而設置殯葬設施係依殯葬管理條例辦理，屏東市公所得申請設置殯葬設施，被告依殯葬管理條例審查，依殯葬管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱主管機關：．．．在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」同條第2項第2款第4目規定：「主管機關之權責劃分如下：．．．二、直轄市、縣（市）主管機關：．．．㈣對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。」同條第2項第3款第1目規定：「三、鄉（鎮、市）主管機關：㈠鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。」綜上規定可知，鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置，須經縣（市）主管機關之核准。另「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；．．．」殯葬管理條例第7條第1項定有明文。屏東市公所殯葬設施設置案，自應依上開條款向被告提出申請，由被告依殯葬管理條例及相關法規予以審查。

五、申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍，原告引用非答復本案之函文，似有誤會。依據空軍第四三九混合聯隊94年2月4日士後字第0940001135號函謂：屏東市公所於屏東縣九如鄉○○段1147地號土地興建火化場及殯儀館，申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍等語。原告引用該聯隊93年10月15日士後字第0930008879號函，係指該公所前於九如鄉下冷水坑1小段52地號土地興建火化場及殯儀館，與該基地具爆炸性廠庫不足2百公尺，與本件不同。按距離之計算，係以測量申請用地距爆炸地點之最近距離計算，玉水段1147地號土地已較九如鄉下冷水坑1小段52地號土地退縮上百餘公尺，故該聯隊核發申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍。原告引用非答復本案之函文，即有錯誤。

理由

一、本件訴外人屏東市公所於93年11月25日，向被告申請在其所有坐落玉水段1147地號土地設置殯儀館、火化場，計畫使用該土地面積19,000平方公尺，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函同意設置，前經原告所參加之屏東縣九如鄉玉水社區發展協會以利害關係人提起訴願，經內政部以94年12月30日台內訴字第0940006337號訴願決定不予受理，復提起行政訴訟，經本院於95年3月29日以95年訴字第48號判決駁回其訴。原告等3人復以利害關係人身分，對被告上開同意屏東市公所於系爭玉水段1147地號土地設置殯議館、火化場之行政處分提起訴願，遭決定駁回等情，分別為兩造所自陳，並有本院95年度訴字第48號判決附原處分可稽，自堪信實。

二、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」為訴願法第14條第1項、第2項及第57條所明定。本件原告不服被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函同意訴外人屏東市公所於系爭玉水段1147地號土地設置殯儀館、火化場之函文，循序提起本件行政訴訟。惟查，原告3人並非上開函文之相對人，充其量僅為法律上利害關係人，因利害關係人並非受行政處分之相對人，故訴願法第14條第2項規定，其提起訴願之期間，應自其知悉時起算。經查，原告3人係於94年3月28日之後約3、4日即知悉被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號之函文，業據原告3人於本院審理時陳述甚明（見本院95年10月5日準備程序筆錄），則計算原告3人提起訴願之期間自94年3月28日起算30日，加計在途期間6日，至94年5月2日即已屆滿，乃原告遲至95年1月14日始向內政部提起訴願，已逾越訴願之法定期間，其復提起本件訴訟，自非合法。原告雖主張被告上開函文並無教示救濟期間，且其先後於94年4月5日向台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）按鈴申告被告縣長等4名承辦人員涉嫌瀆職及於94年9月22日參加九如鄉反對火葬場遷建自救會而向被告提出抗議，應認已在1年內向被告為不服之表示，依行政程序法第98條第3項規定，應認已在法定期間內提起訴願云云。惟查，行政程序法第98條第3項之規定乃是對於行政機關依同法第96條製作行政處分書通知相對人或已知之利害關係人而未告知救濟期間或告知錯誤者而言。然被告並非系爭處分之相對人，被告亦未對之送達系爭處分書，亦無對其教示救濟期間之義務，故無上開行政程序法第98條第3項規定之適用。況且，縱認原告有參加94年4月5日向屏東地檢署告發之行為，及於94年9月22日參加九如鄉反對火葬場遷建自救會之抗議行為，惟核其分屬刑事告發及向被告陳情之舉動，並非訴願之意思，亦難認其為訴願之提起。原告上開主張，並非可採。

三、退而言之，縱認原告已依行政程序法第98條第3項及訴願法第14條第3項規定合法提起訴願而得提起本件訴訟；然按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第一款地點距離不得少於一千公尺，與第二款、第三款及第六款地點距離不得少於五百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第一項第二款規定之地點距離不得少於三百公尺，與第六款規定之地點距離不得少於五百公尺，與第三款戶口繁盛地區應保持適當距離。都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項、第2項分別定有明文。查，訴外人屏東市公所所有玉水段1147地號土地，於72年間即由被告陳報台灣省政府核准屏東市公所設置公墓在案，該土地並於73年3月6日將編定使用種類由「一般農業區農牧用地」變更為「一般農業區墳墓用地」，並於76年10月1日起開始接受土葬使用，嗣後屏東市公所亦已在該地區設置冷水坑公園化公墓，並於83年2月1日受理民眾申請等情，此有該土地登記謄本、台灣省政府72年9月9日72府社三字第154447號函、屏東市公所76年9月21日七六屏市民字第30318號函、83年1月21日八三屏市民字第2461號公告等影本附原處分及本院卷足稽，足認上開土地係屬在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，揆諸前揭殯葬管理條例第9條第2項規定，自不受同條第1項規定距離之限制。是原告主張系爭殯儀館、火化場距空軍四三九混合聯隊之軍事設施及爆炸性廠庫不足200公尺，距九如鄉玉水村落不足250公尺，距當地居民地下水井及九如國小、九如國中及高屏溪攔河堰及高屏溪流域均在300百公尺至1,000公尺範圍內，已違反殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定云云，自不可採。

四、又按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：．．．二、直轄市、縣（市）主管機關：．．．（四）對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。．．．三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。（三）違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。前項第三款第一目之設置，須經縣（市）主管機關之核准；第二目、第三目之業務，於直轄市或市，由直轄市或市主管機關辦理之。」「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：．．．三、關於社會服務事項如下：．．．（三）鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理。」殯葬管理條例第3條第1項第2款第4目、第3款、第2項及地方制度法第20條第3款第3目分別定有明文。綜上法律規定可知，鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置之核准權限為該管縣（市）主管機關，而就殯葬業務鄉（鎮、市）自治事項，僅為殯葬設施之設置及管理，至於其他鄉鎮所設置或私人所設置之殯葬設施，轄內鄉（鎮、市）並無同意或核准之權。本件屏東市公所在上開土地設置殯儀館及火化場，依上開法律規定向被告申請核准，依法並無不合。原告主張屏東市公所在屏東縣九如鄉轄內設置殯葬設施，應得到九如鄉公所之同意，始得設置云云，尚屬無據。

五、再按「行政機關作限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定聽證者外，應給予處分相對人陳述意見。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：一、處分相對人之姓名．．．。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第102條及第96條第1項定有明文。查，原告並非被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函之相對人，被告並無依上開規定請原告陳述意見後作成行政處分書通知原告之義務。至被告是否應依上開規定將系爭行政處分書通知九如鄉公所，應由九如鄉公所自行主張權利，無由原告為之主張之餘地。又屏東市公所申請設置殯儀館及火化場之土地，於72年間即由被告陳報台灣省政府核准屏東市公所設置公墓，並於73年3月6日將編定使用種類由「一般農業區農牧用地」變更為「一般農業區墳墓用地」，嗣後屏東市公所亦已在該地區設置冷水坑公園化公墓，並於83年2月1日受理民眾申請乙節，已如前述，則被告考量上開土地本即為公墓用地，並設有公園化公墓及納骨塔，與本件屏東市公所申請設置之殯儀館及火化場，均同屬殯葬設施之性質，對當地環境之影響變動不大，故而認無另外徵詢原告意見之必要，並無違誤。原告主張系爭殯儀館及火化場之興建，被告未通知原告及九如鄉公所陳述意見，且系爭處分書未表明選擇系爭玉水段1147地號土地設置殯儀館、火化場之必要性及正當性，違反正當法律程序云云，亦不可採。

六、按「本標準依環境影響評估法（以下簡稱本法）第五條第二項規定訂定之。」「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、工商綜合區開發（含綜合工業分區、物流專業分區、工商服務及展覽分區、修理服務分區、購物中心分區）、購物專用區或大型購物中心興建或擴建工程，符合下列規定之一者：（一）位於國家公園。（二）位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境。（三）位於山坡地，申請開發面積一公頃以上者。．．．三、公墓興建或擴建工程，符合下列規定之一者：（一）第一款第一目或第二目規定。（二）位於山坡地，申請開發面積五公頃以上者；其在自來水水源水質水量保護區內，申請開發面積二．五公頃以上者。（三）申請開發面積五公頃以上或擴建面積累積二．五公頃以上者。四、火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程符合第一款第一目、第二目或第三目規定，或申請開發面積二公頃以上或擴建面積一公頃以上者。」開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第1條、第31條第1款第1、2、3目、第3款、第4款分別定有明文。查，本件屏東市公所申請設置系爭殯儀館及火化場案件，應否實施環境影響評估，經被告向環保署查詢結果認：「．．．二、本案擬於既有公墓用地內設置火化場及殯儀館（原公墓用地變更作火化場及殯儀館使用），既有公墓基地內含有主納骨塔、無主納骨塔、土地公神像、服務中心等設施，基地總面積為2.75公頃。而本次申請設置之火化場及殯儀館基地面積為1.9公頃。（三）有關火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程應否實施環境影響評估，應依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』（以下簡稱認定標準）第31條第4款規定辦理。（四）本案基地若未位於國家公園、野生動物保護區或野生動物重要棲息環境、山坡地，則本案應否實施環境影響評估，應依下述原則辦理：（一）本次申請設置之火化場及殯儀館，其停車場、服務中心、公共衛生設施等公共設施若屬獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，可區分使用時，則本案為火化場及殯儀館之興建行為，依認定標準，免實施環境影響評估。（二）若火化場及殯儀館與納骨塔之公共設施，無法區分使用，則本案視為既有納骨堂之擴建行為，依認定標準，應實施環境影響評估。」此有該署94年3月15日環署綜字第0940012946號函影本附卷為憑。又本件殯儀館及火化場所在之基地四周，與地界鄰接，退縮3公尺，作為隔離綠帶，廣植綠色植栽草花，隔離園區內所產生之噪音並綠化園區，減少對鄰地造成衝擊之影響，且該殯葬設施亦設有公共衛生設備及服務中心乙節，業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，此外，復經被告提出該殯葬設施之土地使用配置計畫、土地使用分區圖及原納骨堂配置圖（即本院卷附屏東市公園化公墓配置圖）附本院卷可參對照；則本件殯葬設施與原有之納骨堂間既有綠帶為區隔，且其公共設施亦屬獨立設置，揆諸前揭環保署函釋意旨，足見本件殯葬設施為火化場及殯儀館之興建行為，且未超過上開認定標準第31條第4款規定申請開發之面積，故免實施環境影響評估。至環保署雖於95年2月20日以環署綜字第0950013200號令修正「開發行為環評標準」第31條第19款雖規定：「火化場之開發符合下列規定之一者：㈠火化場興建工程。㈡火化場擴建工程符合下列規定之一者：⒈第一款第一目、第二目或第三目規定。⒉擴建面積累積一公頃以上者。⒊新設火化爐．．．。」應實施環境影響評估；惟查系爭被告同意設置殯儀館、火化場之處分作成時間在上開規定修正之前，並無上開規定之適用。原告主張系爭殯葬設施之設置未實施環境影響評估，違反環境影響評估法及95年2月20日修正後「開發行為環評標準」第31條第19款之規定云云，自不可取。

七、 綜上所述，原告之主張，並不可採。從而，被告同意屏東市公所設置系爭殯葬設施，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，又原告請求測量系爭殯葬設施與空軍四三九混合聯隊之爆炸性倉庫、九如鄉內人口密集社區之地下水井、九如國小及九如國中之距離，亦無必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　 江幸垠