高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

屏東縣政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年12月13日台內訴字第0960085898號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣屏東縣萬丹鄉公所以民國95年11月17日萬鄉建字第0950012231號函，檢附違章建築查報單向被告查報，原告未經申請許可，擅自於門牌屏東縣萬丹鄉○○路1486號建物後面，搭建高度約1.7公尺、長度約15公尺之鐵皮造圍牆（下稱系爭圍牆）。被告乃以95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單，通知原告：「一、台端違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造上列建築物，請於收本通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向本府．．．申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本府建設局拆除。．．．。」原告逾期未為補辦執照，被告乃以96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。原告對上述違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單均不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告之違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單，均拖延期限送達。原告於96年2月14日始在家門前發覺該未貼郵票之信封(即違章建築拆除通知單），可見非郵政機關送達，使原告僅剩1天提起訴願之時間，且該文書未經原告收受，應視為未送達。因被告延誤送達致原告差點喪失訴願提起權益，職是違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單違反送達行政程序；被告未踐行文書合法送達前，依先程序後實體審理原則，本件訴願決定書及原處分均應撤銷。

（二）依行政程序法第96條第1項第2款之規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其他法令依據。而處分理由之記載，須使處分人知悉行政機關法令引述與必要解釋，事實之認定構成要件判斷，法律效果之依據，不得因處分書上備有「說明」欄記載，即謂已盡處分說明之法律義務。同法第5條亦規定行政處分內容應明確，以使受處分人明瞭行政處分之意旨，俾採取有效之法律救濟。行政處分所載之內容如不明確，即為有瑕疵之違法行政處分，而得訴請撤銷。本件違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單未指明具體事實，及所採用之證據資料，自難謂已盡行政處分理由說明之義務。且原告於95年12月24日向被告提出陳情書，該違章建築補辦手續通知單之始期應自95年12月24日開始，被告未經1個月期滿，即開立拆除通知單，與法有違。而被告違章建築補辦手續通知單係要求當事人補辦建造執照事項，但依建築法第7條及第28條之規定，原告應是申請雜項執照事項，二者明顯不同，相互矛盾？且該補辦手續通知單亦未具體載明應補辦何種執照？則該違章建築補辦手續通知單顯有錯誤，自始無效。故本件違章建築補辨手續通知單及違章建築拆除通知單應是重大瑕疵行政處分，被告亦未依行政程序法第114條之規定，於訴願終結前予以補正或更正，自應予撤銷以維護原告權益。

（三）法令修改對過去的事實有所影響，若人民對於先前法令已有信賴，基於信賴保護原則，不得因舊法令修改遽指事實違法。因系爭圍牆已存在30餘年，依台灣省違章建築拆除認定基準第2點及中央法規標準法第18條之規定，為合法建築，而非違章建築。被告以81年1月10日台內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，溯及既往適用於81年1月10日前已存在之系爭圍牆；另一方面，被告之違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單又認定系爭圍牆係「新建」之事實，事實認定顯互相矛盾，違背經驗法則，違反行政程序法第5條之規定，顯為有瑕疵之違法處分，被告如據以執行，有損害原告財產之虞。

（四）違章建築處理辦法第12條第1項規定，舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕。同條第2項規定前項舊違章建築之修繕，得由縣政府訂定辦法行之。今被告不依據法令主張原告違反被告修繕訂定辦法何條文？卻一昧強行主張違法及拆除，違反依法行政，損害憲法保障人民財產權。而被告亦自承被告違章建築拆除認定基準，未送屏東縣議會通過，系爭處分亦顯有違法。且違章建築處理辦法第2條僅指建築物，依建築法第4條之解釋未包括雜項工作物，故系爭圍牆不適用違章建築處理辦法。而被告處理人民陳情案件作業要點第6點規定：「人民陳情案件除法令另訂有處理期限外，其處理期限為14日，於函覆陳情人時副知列管單位。」被告對於原告95年12月24日陳請書置之不理，顯違反上揭規定與同要點第7點及行政程序法第170條、第171條之規定，其損害人民權益甚明。

（五）被告應依建築法第9條第1項第1款之規定，檢附系爭圍牆係新建之證據。案卷所附相片若為被告所檢附之證據，被告應先依行政程序法第42條之規定，通知當事人到場，再依據建築法第25條規定，派員攜帶證明文件始可進入私有地或建築物勘查，該證明文件應包含通知單或會勘單，始為合法，若無該通知單或會勘單，是為違法進入取得，為非法證據，該相片自不得作為證據。且限制人民財產應以法律規定之，建築法並未授權訂定檢舉規定，屏東縣萬丹鄉公所該查報單，未敘明他人檢舉資料是否為合法資料，該查報單是為無效查報單等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）原告雖因違章建築事件，不服被告96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單提起訴願。然被告查獲同一違章建築，曾於95年12月1日以屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單通知原告，限期補辦手續，原告於95年12月24日以陳情書方式向被告表示異議，被告未就該陳情書予以處理，即以96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除，原告乃提起訴願，審究原告真意，實係不服被告95年12月1日屏府建管字第227230號補辦手續通知單及96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單。

（二）原告未經申請許可，擅自於屏東縣萬丹鄉○○路1486號建物後面，搭建系爭圍牆，屬建築法第7條所稱之雜項工作物，依同法第28條規定，應請領雜項執照，惟原告未經申請即逕自於上揭地點搭建系爭圍牆即屬違建，被告以95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單通知原告：「一、台端違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認基準規定，擅自建造上列建築物，請於收本通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向本府．．．申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本府建設局拆除。」原告逾期未為補辦執照，被告乃以96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，並無違誤。

（三）原告指稱系爭圍牆事實已存在30餘年，縱經多年或有損毀修牆，亦屬舊圍牆修繕事宜，依台灣省違章建築拆除認定基準第2點明文規定免申請許可乙節，經查內政部81年1月10日台內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，依據該條文訂頒之「台灣省違章建築拆除認定基準」因失所附麗隨之停止適用。另依違章建築處理辦法第6條明定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」不論新舊違章建築，如經認定符合違章建築之要件者，均應依法拆除，從而，原告未經申請許可擅自搭建系爭圍牆，經被告認定係違章建築應依法拆除，核無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告違章建築補辦手續通知單、拆除通知單附卷可稽，洵堪信實。原告提起本件訴訟，無非係以：（一）系爭違章建築補辦手續通知單及拆除通知單未依法定方式送達，未經原告收受應視為未送達，又未載理由及內容不明確，且系爭圍牆應補辦雜項執照，本件違章建築補辦手續通知單卻記載原告應補辦建造執照，有重大瑕疵，自始無效，又原告於95年12月24日向被告提出陳情書，該違章建築補辦手續通知單1個月期間，應自95年12月24日開始起算，被告未逾1個月期間，即開立拆除通知單，於法有違。（二）違章建築處理辦法第2條僅指建築物，依建築法第4條之解釋未包括雜項工作物，故系爭圍牆不適用違章建築處理辦法，且系爭圍牆已存在30餘年，依台灣省違章建築拆除認定基準第2點及中央法規標準法第18條之規定，為合法建築。被告以81年1月10日台內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，溯及既往適用於81年1月10日前已存在之系爭圍牆，有違信賴保護原則；另被告之違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單又認定系爭圍牆係「新建」之事實，顯有矛盾，被告亦未依法更正，又本件照片證據取得亦屬違法云云，資為爭議。經查：

（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」「建築執照分左列4種：１、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。２、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。３、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。４、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4條、第7條、第9條第1款、第25條、第28條、第86條第1款分別定有明文。是建築法所規範之建築物自包括雜項工作物，而圍牆既屬建築法第7條之雜項工作物，於建造之前，自須向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關申請許可，並發給雜項執照，而直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」為違章建築處理辦法第2條、第5條所明定，查此辦法係中央主管機關內政部依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。故依前揭法條規定可知，違章建築處理辦法所謂違章建築，乃指建築法第4條及第7條所稱之構造物或雜項工作物，於建築設置時未依建築法第28條第1款、第2款規定取得建造執照或雜項執照者而言。

（二）又按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。本件95年12月1日被告違章建築補辦手續通知單內容略為：「．．．違建人住址：萬丹鄉○○路1486號後面。違建地點：同上。完成程度：100／100。違建類別：新建。違建情形：材料高度面積：鐵皮造，高1.7公尺，長15公尺。．．．。一、台端違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造上列建築物，於收到本通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向本府．．．申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本府建設局拆除。．．．。」等語，足見該通知單已認定系爭圍牆為違章建築，並課予原告於收到該通知單之日起1個月內，補辦建造執照申請之義務，自為行政處分，原告於95年12月24日以該圍牆係屬合法為由向被告提出陳情書，自屬對該處分不服之表示，本件訴願決定，並對上開處分予以審理，且原告起訴狀亦爭執本件被告95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單及96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單為重大瑕疵之行政處分，則本件審理之原處分，自包括被告95年12月1日違章建築補辦手續通知單及96年1月15日拆除通知單。

（三）復按「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。．．．由郵政機關送達者，以一般郵遞方式為之。但文書內容對人民權利義務有重大影響者，應為掛號。文書由行政機關自行送達者，以承辦人員或辦理送達事務人員為送達人；其交郵政機關送達者，以郵務人員為送達人。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。應受送達人或其同居人、受僱人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」行政程序法第68條第1項、第3項、第4項、第72條第1項、第73條第1項、第3項及第74條第1項分別定有明文。又「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」亦為訴願法第14條第1項所明定。再依行政程序法第111條第1項規定，行政處分發生效力前提須使相對人知悉，其方法包括告知、送達或公告，故送達目的在使受送達人確實知悉送達內容。故送達方法縱與上揭規定未合，惟受處分人已知悉該處分之內容，並提起行政爭訟，則原處分在受處分人知悉其內容時即已對其發生效力。查証人即被告建設處建管課拆除隊雇員丙○○於97年9月11日於本院準備程序期日到庭証稱：「〔提示96年1月15日屏東縣政府違章建築拆除通知單（屏府建管字第2121號）、95年12月1日屏東縣政府違章建築補辦手續通知單（屏府建管字第227230號）予證人閱覽，是否為證人去送達？〕拆除通知單是我本人親自去送達的，補辦手續通知單一般我們都是用寄的。」「（請證人說明送達當時之情形？）去都沒有看到當事者就是屋主，整個鐵門也都沒有開，問鄰居都說去上班，還是去那裡，我們就將拆除通知單黏貼在門口，並拍攝現場照片。」「（證人送達情形，有無記載於承辦案件登記簿上？）有啊，2月13日，庭提承辦案件登記簿正本供庭上參酌（閱畢發還，影本附卷）。」等語，有該日準備程序筆錄、被告承辦案件登記簿及丙○○所攝之現場照片附卷足稽。再參據原告雖爭執本件補辦手續及拆除通知單送達方法不合法，惟查，原告亦坦認於95年12月24日收受系爭違建補辦手續通知單，於96年2月13日收受系爭違建拆除通知單(見本院97年8月14日準備程序筆錄)，並分別於95年12月24日及96年2月15日，針對上揭通知單之處分提出陳情書及訴願，足見上揭證人丙○○所言，應堪信實，亦有原告陳情書及訴願書附原處分卷足憑。則被告既已送達上揭通知單於原告，原告並已知悉該通知單內所載處分內容，依上所述，被告上述違建補辦手續通知單及違建拆除通知單均已生效力，應無疑義。是原告主張上揭通知單送達不合法，未經原告收受，應視為未送達，委無足取。

（四）再按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止執行。」訴願法第93條第1項所明定。次查，原告未經許可於屏東縣萬丹鄉○○路1486號建物後面，新搭系爭圍牆，經屏東縣萬丹鄉公所於95年11月15日查獲，原告於本院97年7月29日言詞辯論程序時，亦陳稱該圍牆係其所蓋，有屏東縣萬丹鄉公所違章建築查報單及本院97年7月29日言詞辯論筆錄附原處分卷及本院卷可稽。又屏東縣萬丹鄉公所以95年11月17日萬鄉建字第0950012231號函，檢附違章建築查報單向被告查報，並經被告以95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單，通知原告於收受該通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向被告申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知被告建設局拆除。而該通知單亦經被告於95年12月24日送達於原告，為原告所自認，揆諸前開規定，上揭補辦手續通知單所定1個月之期限，殊不因原告提起陳情書而停止執行，而原告自收受該補辦手續通知單後，迄未前往申請補辦建築執照，亦為原告所不爭執，則被告嗣以96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單為系爭圍牆應予拆除之處分，其作成該處分時，雖自原告主張收受上揭補辦手續通知單之95年12月24日起算尚未逾1個月補辦期間，惟至原告於96年2月13日收受被告上述拆除通知單時，既已逾1個月期間並被告亦未執行拆除，而對原告權益無影響，則該拆除通知單自於原告在96年2月13日收受時，已生效力，且其原不足1個月補辦期間之瑕疵，亦應認已當然補正。是原告主張：上揭補辦手續通知單所定1個月之期間，應自95年12月24日提出陳情書時開始起算，被告未逾1個月期間，即開立拆除通知單，於法有違云云，自不足為採。

（五）復按「１、本基準依違章建築處理辦法第14條規定定之。

２、左列建築物之建造免申請許可。但涉及私權問題者，由起造人自行負責。．．．（9）建造圍牆，其高度不超過1.8公尺，並未占用道路、騎樓地或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用者。」雖經台灣省違章建築拆除認定基準第1點及第2點第9款分別定有明文。惟違章建築處理辦法第14條規定，業已於81年1月10日刪除，台灣省違章建築拆除認定基準之規定已無法源依據，故台灣省政府於81年1月17日以81府建四字第154250號函通知各縣市停止適用，有該函影本附卷可參，是違章建築修建行為如係在「台灣省違章建築拆除認定基準」停止適用後，自無該認定基準之適用。再查，系爭圍牆係屬新建鐵皮造，業經屏東縣萬丹鄉公所於95年11月15日查獲，有該公所95年11月17日萬鄉建字第0950012231號函所附違章建築查報單等影本附於原處分卷可憑，且觀諸系爭圍牆為鐵皮造，而該圍牆亦未有生銹與斑駁之跡像，亦有系爭圍牆現場相片2幀附於原處分卷可查，是系爭圍牆係屬新建，應堪認定。原告雖空言主張系爭圍牆係於81年前所修建，惟並無法提出具體證據，以實其說，尚難遽採。則原告復稱：系爭舊圍牆已存在30餘年，依台灣省違章建築拆除認定基準第2點及中央法規標準法第18條之規定，為合法建築，被告以81年1月10日台內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，溯及既往適用於81年1月10日前已存在之系爭圍牆，有違信賴保護原則；另被告之違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單又認定系爭舊圍牆係新建之事實，顯有矛盾等詞，亦非可採。

（六）復按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．２、主旨、事實、理由及其法令依據。．．．。」「行政處分如有誤寫、誤算或其類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。」分別為行政程序法第96條第1項第2款、第101條第1項規定所明定。是所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，而行政程序法既明定行政處分無效之要件，則行政處分無效之原因，應限上述法定事由，自無疑義。本件被告95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單所載內容，已如上述，而96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單亦載明：「違建人住址：萬丹鄉○○路1486號後面。違建地點：同上。完成程度：100／100。違建類別：新建。違建情形：材料高度面積：鐵皮造，高1. 7公尺，長15公尺。．．．。一、．．．上列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理法第5條規定應執行拆除。．．．。」等語，足見被告上揭通知單均載明事實、理由及法令依據，內容並無不明確之情形。且原告依該通知單內容仍可知悉其違反建築法第25條建築物須經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，始得建造之規定，故本件補辦手續通知單將系爭圍牆應補辦雜項執照，記載為原告應補辦建造執照，依被告前揭函之內容觀之，可知其屬誤寫之顯然錯誤，被告得隨時更正，其瑕疵亦屬輕微，自未影響被告上述行政處分之效力。是原告主張系爭違章建築補辦手續通知單及拆除通知單未載理由及內容不明確，且系爭圍牆應補辦雜項執照，本件違章建築補辦手續通知單卻記載原告應補辦建造執照，有重大瑕疵，自始無效，應予撤銷云云，亦不足為取。

五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以95年12月1日屏府建管字第227230號違章建築補辦手續通知單，通知原告於收受該通知後1個月內，依建築法令規定，向被告申請補辦建築執照，因原告逾期未為補辦執照，被告乃以96年1月15日屏府建管字第2121號違章建築拆除通知單通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴之旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決之結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭