臺灣高雄地方法院101年度訴字第135號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第135號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蘇豐智

指定辯護人

黃文德公設辯護人

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第30285號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇豐智前於民國98年間因毀棄損壞案件，經本院以98年度易字第29號判處有期徒刑4月確定，上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第320號判決上訴駁回而告確定，甫於98年12月24日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈均屬槍砲管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自受寄藏匿，竟於100年8月下旬某日，在臺灣地區某不詳地點，受真實姓名年籍均不詳，綽號「阿文」之成年人之託，代為保管而收受可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ-9型半自動改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，及不具殺傷力由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，而基於寄藏具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，將上開槍、彈藏放在其高雄市阿蓮區復安39之8號住處內。嗣為警於100年9月1日上午8時40分許，持搜索票搜索前揭住處而當場查獲，並扣得上開槍、彈。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定報告雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因符合刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，係雲林縣警察局刑事警察大隊依檢察機關事先概括授權囑託，送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告；另內政部警政署刑事警察局於101年3月14日出具之刑鑑字第1000019299號函文，係該局受本院囑託鑑定扣案子彈所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及該局101年3月14日刑鑑字第1000019299號函，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告蘇豐智於偵訊、本院審理時均供承不諱〈見偵卷第24頁、本院101年度訴字第135號卷（下稱訴字卷）第16頁〉；又扣案之改造手槍1支、非制式子彈6顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中5 顆經試射可擊發，認具殺傷力；1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局100年9月19日刑鑑字第1000120284號鑑定書、101年3月14日刑鑑字第1000019299號函在卷可憑（見偵卷第9 至11頁、訴字卷第11頁），此外復有扣案之槍彈、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片11張及扣案槍彈照片可資佐證（見警卷第5至6、8、22至27頁、偵卷第5頁、訴字卷第12頁），堪認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2款所規定之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上第3400號判例意旨參照）。是核被告未經許可，受寄藏匿具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（起訴書原記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏槍砲罪，業經公訴檢察官當庭更正如上，見本院101年度審訴字第305號卷第20頁），及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏槍枝、子彈後持有槍枝、子彈之低度行為，均應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時持有槍枝、子彈，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告有如上所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告違法受寄藏匿改造手槍及非制式子彈，對社會治安造成嚴重之潛在性威脅，所為實屬不該，惟念其坦承犯行，犯後態度尚可，且其寄藏槍、彈期間未及1月，復未持之另犯他罪，犯罪情節尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

三、至辯護人雖以：被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，情堪憫恕等語，故請求依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微及被告無前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、45 年台上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨參照）。被告明知未經許可不得持有、寄藏槍彈，仍自願受託保管而藏匿本案槍、彈，核其犯罪之原因、經過，尚無何在客觀上足以引起一般同情之處，又情節輕微與否究非刑法第59條酌減之事由，已如前述，故本案實無適用該條酌減其刑之餘地，辯護意旨此部分所指，尚難憑採。

四、扣案具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ-9型半自動改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否均宣告沒收。又扣案具殺傷力之非制式子彈5 顆，均經鑑驗試射僅餘空彈殼，已不具殺傷力，而非違禁物；遺留之空彈殼5 顆亦非內政部所公告之彈藥主要組成零件，或被告犯罪所得、所用之物，自均不予宣告沒收。至於另扣案不具殺傷力之非制式子彈1顆（亦經鑑驗試射僅餘空彈殼1個）、吸食工具1組、小鐵盒1個，均非違禁物，復與被告本案犯罪無涉，自均不予宣告沒收，併此敘明。

五、至公訴意旨認被告除上開具殺傷力之非制式子彈5 顆外，同時寄藏扣案由9mm制式空包彈組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，亦涉非法寄藏子彈罪嫌。惟該顆非制式子彈雖可擊發，然發射動能不足，不具殺傷力等情，業如前述，是自難認被告另涉有此部分槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法寄藏子彈罪嫌。本應宣告無罪，惟因公訴人認被告此部分犯嫌與經起訴論罪科刑之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第2 頁），故就此部分不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳