臺灣高雄地方法院101年度訴字第348號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第348號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃榮吉

選任辯護人

施一帆律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第35853 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃榮吉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經中央主管機關許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國100 年9 、10月間某日，以不詳方式，自不詳處所取得如附表編號一至三所示槍彈（下稱本案槍彈，另有如附表編號四所示不具殺傷力之子彈1 顆），黃榮吉取得本案槍彈後，即將之放置在高雄市新興區○○○路65號12樓之9 住處或承租之車牌號碼8782-WS 號自用小客車內而無故持有之。嗣黃榮吉因另案遭通緝，經員警於10 0年12月8 日予以逮捕並執行搜索，在黃榮吉前開住處扣得本案槍彈，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。又審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198 條及第208 條明揭此旨。另於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。而臺灣高等法院檢察署檢察長已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件涉及槍彈有無殺傷力等鑑定事項之鑑定機關。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務作為而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參）。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局101 年1 月12日刑鑑字第1000169692號鑑定書（見偵卷第22頁至第23頁）、內政部警政署刑事警察局101 年5 月22日刑鑑字第1010052942號函（見院二卷第19頁），分別係由臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任、受命法官選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局，就本案槍彈所為之書面鑑定報告，揆諸前揭說明，均屬刑事訴訟法第159 條第1 項之「法律另有規定」之情形，依法皆有證據能力。

二、第按，監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第6706號、第7007號判決意旨參照）。經查，檢警原係以綽號「彰仔」所持用之門號0000000000號行動電話作為通訊監察對象，有卷附通訊監察書及電話附表可參（見院二卷第41頁至第42頁），惟經警於監察期間內，偶然發現被告黃榮吉可能涉有非法改造並持有槍管之槍砲主要組成零件情事，又被告所涉上開罪嫌為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所規定得受監察之犯罪，是揆諸上開說明，應得容許將該偶然獲得之通訊監察內容作為本案之證據使用，作為認定被告之本案犯行是否構成自首，故辯護人認卷附相關通訊監察譯文無證據能力云云（見院二卷第30頁），尚非可採。

三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，除上揭一、㈠所示之證據，業經本院分別認定具有證據能力外，本案後開引用其他具傳聞性質之證據資料，經當事人、辯護人表示同意作為證據（見院一卷第27頁反面至第28頁正面，院二卷第30頁），又當事人、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。

貳、實體有罪部分：

一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告黃榮吉迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（分見警卷第4 頁，偵卷第14頁至第15頁，院一卷第26頁反面，院二卷第30頁、第55頁、第87頁），並有現場執行搜索及查扣證物照片共12張（見警卷第22頁至第27頁）、高雄市政府警察局100 年12月8 日警鑑槍字第226 號槍枝初步檢視報告表1 份（見警卷第28頁至第30頁）在卷可稽。又本案槍彈經送鑑定後，其中如附表編號一至三所示槍彈，均具有殺傷力，至扣案如附表編號四所示子彈則無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年1 月12日刑鑑字第1000169692號鑑定書（見偵卷第22頁至第23頁）、內政部警政署刑事警察局101 年5 月22日刑鑑字第1010052942號函（見院二卷第19頁）各1 份附卷為憑，堪認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠扣案如附表編號一至三所示之槍、彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，被告未經許可，持有如附表編號一至三所示之具有殺傷力槍彈，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又扣案如附表編號一至三所示槍彈乃被告同時取得，此經被告陳明在卷（見院二卷第99頁至第102 頁），再卷內查無其他積極證據可資佐證被告係於不同時、地分別取得上揭槍彈，依「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，此部分之事實應為有利於被告之認定，即被告同時持有上開槍、彈，以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（參見最高法院99年度台非字第218 號判決意旨）。查被告前經本院以97年度審簡字第2411號判決判處有期徒刑3 月，該案固與被告另犯誣告罪部分，已先執行，指揮書執畢日期為98年4 月24日，惟上開二案件嗣與被告另犯之殺人罪案件，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度聲字第325 號裁定合併定其應執行刑為13年4 月，現仍執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見院二卷第6 頁至第11頁），是依前開說明，上揭案件均未執行完畢。公訴意旨認應論以累犯，容有未洽。

㈢按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第62、66條分別定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項有對於「犯本條例之罪而自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之特別規定，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（參見最高法院92年度台上字第422 號、91年度台上字第615 號判決意旨）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號、98年度台上字第7479號判決意旨參照）。再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641 號判例著有明文。查警方因另案而對綽號「彰仔」之成年男子執行通訊監察，於通訊監察期間，被告（綽號「榮仔」）與該名綽號「彰仔」之成年男子有提及「電動工具」、「機粒」、「機私」（台語譯音）等語之交談內容，員警依憑販毒者多持有槍彈之偵辦刑事案件經驗，高度懷疑被告有使用工具鑽槍管之舉，研判被告可能持有槍枝，又員警於前往執行搜索前，業已確知「榮仔」之真實身分為本案被告等情，業據證人即員警朱晉瑩於本院審理中結證明確（見院二卷第55頁至第66頁），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年4 月3 日高市警刑大偵六字第10170241600 號函暨隨函檢附之職務報告（見院一卷第36頁至第37頁）、該隊101 年4 月26日高市警刑大偵六字第10170455700 號函暨隨函檢附之職務報告、相關通訊監察譯文（見院二卷第16頁至第18頁）各1 份在卷可證，足見警方事前依憑相關監聽譯文內容，有確切之根據而足以合理懷疑被告持有槍枝，並非毫無憑據僅單純出於主觀上之懷疑，是員警既已對被告持有槍枝乙節發生嫌疑，揆諸上開說明，被告就非法持有槍枝部分，並未構成自首，此不因員警是否有充足之犯罪事證而確知被告犯本案罪行無誤，並進而穿著防彈衣前往執行搜索而有異，遑論證人朱晉瑩於本院審理中並證述：員警執行搜索時，被告原僅交出毒品，嗣經員警進一步追問後，被告始指明放置槍彈之地點乙情（見院二卷第63頁），足見被告並無主動供述並進而接受裁判之意。再被告所涉非法持有槍枝部分，與上開被告非法持有具殺傷力之子彈部分，具有裁判上一罪之關係，揆諸前揭說明，應認被告就全部犯罪事實均未生自首之效力，無從獲邀寬典。從而，辯護意旨辯稱：員警並未穿著防彈衣，當時僅係員警隨口問問，監聽譯文所示內容亦有可能僅係一般工具云云（見院二卷第110頁至第112頁），同非足採。

㈣復按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」。查本案被告於警詢、偵訊及本院審理時固均坦認犯行，惟其原供述：伊係在「華山商店」以12,000元購買道具槍，並將槍管及子彈交由吳俊昇改造，吳俊昇約一星期改造完畢後再拿回來給伊云云（見警卷第13頁，偵卷第14頁至第15頁），嗣改稱：伊係在奇摩網站向真實姓名不詳綽號「阿宏」之人購買云云（見院二卷第99頁至第100 頁），可見被告就本案槍彈之來源，前後供述不一，尚難認被告業已供明本案槍彈之來源。又員警未因被告之供述而進一步查獲吳俊昇涉案部分，此經證人朱晉瑩於本院審理時證述在卷（見院二卷第66頁），是檢警並無藉由被告之供述，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生。循此，被告既無供出本案槍彈之來源，檢警又未因其供述而查獲或防止重大危害治安事件之發生，被告自無從依上開規定減免其刑。至檢察官雖請求依同條項後段規定加重其刑等語（見院二卷第104頁），惟本院審酌刑事訴訟法第95條第2款規定被告「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，係為落實憲法保障基本人權所為之具體規定，自應優先考量，是被告之供述縱有前後不一之情，亦非可遽予加重其刑，以免剝奪被告本於自由意志而為供述之基本權利；再參以被告於偵查中，就其槍枝來源之供述原為一致，嗣經本院曉諭其所涉犯行，亦可能該當未經許可，共同製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌後（見院二卷第54頁、第86頁），始翻異前詞並改稱；伊係挾怨報復，所以在警詢、偵訊時供述是吳俊昇拿去改造云云（見院二卷第99頁、第100頁 ），足見被告於本院審理中之陳述，有畏於重罪而加以匿飾之情，而證人吳俊昇雖亦到院否認有何共同改造槍枝之舉云云，然此部分涉及吳俊昇自身犯行，吳俊昇為恐自己事後有遭到檢警加以追訴之虞，是其於審理中是否據實陳述，亦非無疑，從而，尚難逕認被告於偵查中之供述即屬不實；又被告苟於偵查中確有惡意構陷吳俊昇之舉，檢警仍得加以偵辦追訴，被告就此部分犯行仍無從卸責。是以，本院綜合審酌上述各節，認不宜依前開規定加重其刑，公訴意旨此部分之請求，尚難憑採。

㈤爰審酌被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍為1 支、具有殺傷力之子彈計6 發，數量非少，其犯罪手段對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，不僅有害社會秩序，更對社會治安產生潛在威脅，又曾有違反毒品危害防制條例、殺人、誣告等前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可考（見院二卷第6 頁至第11頁），素行非佳。惟念其犯後尚能坦承犯行，猶知悔悟，及其持有本案槍彈之期間，尚無證據足證被告確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體危害，再智識程度為國中畢業，曾擔任海運理貨員，此經被告陳明在卷（見院二卷第101 頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況，及檢察官求處有期徒刑7 年，衡諸被告上述犯罪情節，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資警懲。

㈥扣案如附表編號一所示之改造手槍1 支，具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至如附表編號二、三所示之子彈共6 顆，雖均具殺傷力，惟皆經試射已失其效用，毋庸宣告沒收。另扣案如附表編號四所示子彈1 顆，不具殺傷力，亦毋庸諭知沒收。至如附表五所示物品，均無積極事證可資證明與本案有何直接關聯，亦不予沒收，併此敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告黃榮吉於100 年9 、10月間某日，在高雄市新興區六合夜市○○○○道具槍店」，以12,000元之代價購入道具槍及子彈後，交由友人吳俊昇改造，約1 星期後取回改造完成具殺傷力之如附表編號一至三所示槍彈等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；復檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例可參。次按，刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院99年度台上字第5498號判決意旨可參）。

三、查起訴書之「犯罪事實」欄敘明前揭公訴意旨，具體記載被告將購得之上開道具槍及子彈交予吳俊昇改造等節，該部分之記載已足與其他犯罪事實區分，是揆諸上揭說明，縱起訴書之「證據並所犯法條」欄就所犯法條並未論及被告涉有非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法製造子彈等罪嫌，惟此部分犯罪事實之記載，仍屬業已起訴，為法院審判之範疇，本院自應予審理，非得棄而不論，先予敘明。次查，被告原於偵查中供述：伊係在「華山商店」以12,000元購買道具槍，並將槍管及子彈交由吳俊昇改造，吳俊昇約一星期改造完畢後再拿回來給伊云云（分見警卷第13頁，偵卷第14頁至第15頁），嗣於本院審理時改稱：伊係在奇摩網站向真實姓名不詳綽號「阿宏」之人購買云云（見院二卷第99頁至第100 頁），可見被告就本案槍彈之來源，前後供述不一，又衡以扣案如附表編號二所示子彈為制式子彈，並非經由改造而得，是被告於偵查中所述，是否可信，自非無疑。再證人吳俊昇於本院審理時，亦到庭結證並無上開情事（見院二卷第91頁至第93頁），而被告於本院審理中另供述：伊先前之所以陳稱吳俊昇有拿槍彈去改造，係因吳俊昇指控伊有販賣毒品，伊遂挾怨報復云云（見院二卷第99頁），此外，卷內復查無其他積極事證足資證明扣案如附表編號一至三所示槍彈確由被告交予吳俊昇改造乙節，自屬不能證明被告犯有非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法製造子彈等罪行，依前揭說明，本應就此為被告無罪之諭知，惟因此部分與被告上揭經本院論罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，有裁判上一罪關係，是就此爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務