臺灣高雄地方法院101年度聲字第2918號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第2918號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

謝盡國

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第45號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。惟按：

㈠、數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院97年度台抗字第717號裁定、98年度台非字第37號判決意旨可參）。

㈡、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利於被告，其裁量減輕之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當，俾符合裁量之內部性界限。此有最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例、99年度台非字第233號裁定要旨可資參照。

三、本件檢察官聲請就如附表所示共5罪之科刑合併定其應執行之刑。經查：

㈠、受刑人謝盡國因違反毒品危害防制條例等案件，共5罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表一編號2、3號所示之罪，經本院以98年度審訴字第2281、2622號判決定應執行刑為有期徒刑1年5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決（本院98年度審訴字第1745號、98年度審訴字第2281、2622號、98年度審簡字第5494號判決）在卷可稽，應堪認定。

㈡、本院審核受刑人所犯如附表編號1至4所示之各罪，均係於附表一編號1所示判決確定日即98年7月27日前所犯，核與前揭規定並無不合，茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，爰定其應執行之刑如主文第一項所示。

㈢、至本件聲請人除就被告附表編號1至4示之罪請求本院定其應執行刑之外，另聲請附表編號5所示之罪應與編號1至4所示之罪合併定應執行刑，惟受刑人前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年11月28日以94年度訴字第1821號判處應執行有期徒刑1年3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是附表編號5所示之罪，被告係於本院94年度訴字第1821號判決確定日即94年11月28日前所犯，又無不能與該罪合併定執行刑之情形，揆諸前開說明，即應與本院94年度訴字第1821號暨其他案件合併定應執行刑方為確論，而不能任憑己意，擇附表編號5所示之罪與本件附表編號1至4所示4罪合併定其應執行刑。故聲請人聲請就附表編號5所示之罪聲請與附表編號1至4所示之4罪合併定其應執行之刑，於法即有不合，此部分聲請，應予駁回如主文第二項所示。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

附表：受刑人應定執行刑案件一覽表┌─┬──┬───┬──────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ ││ │罪名│宣告刑│犯罪日期 ├────┬──────┼────┬──────┤ 備 註 ││號│ │ │ │法院案號│判決日期 │法院案號│確定日期 │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│1 │毒品│有期徒│98年3月7日上│本院98年│98年6月26日 │本院98年│98年7月27日 │ ││ │危害│刑8月 │午10時33分回│度審訴字│ │度審訴字│ │ ││ │防制│ │溯24小時內某│第1745號│ │第1745號│ │ ││ │條例│ │時 │ │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│2 │毒品│有期徒│98年4月16日 │本院98年│98年9月2日 │本院98年│98年9月28日 │編號2、3曾││ │危害│刑9月 │ │度審訴字│ │度審訴字│ │於判決時定││ │防制│ │ │第2281、│ │第2281、│ │應執行刑為││ │條例│ │ │2622號 │ │2622號 │ │有期徒刑1 │├─┼──┼───┼──────┤ │ │ │ │年5月 ││3 │毒品│有期徒│98年5月12日 │ │ │ │ │ ││ │危害│刑9月 │19時許 │ │ │ │ │ ││ │防制│ │ │ │ │ │ │ ││ │條例│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│4 │偽造│有期徒│98年1月9日 │本院98年│99年8月18日 │本院98年│99年9月6日 │ ││ │文書│刑3月 │ │度審簡字│ │度審簡字│ │ ││ │ │ │ │第5494號│ │第5494號│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤│5 │偽造│有期徒│94年間某日 │本院98年│98年8月18日 │本院98年│99年9月6日 │ ││ │文書│刑3月 │ │度審簡字│ │度審簡字│ │ ││ │ │減為有│ │第5494號│ │第5494號│ │ ││ │ │期徒刑│ │ │ │ │ │ ││ │ │1月15 │ │ │ │ │ │ ││ │ │日 │ │ │ │ │ │ │└─┴──┴───┴──────┴────┴──────┴────┴──────┴─────┘