臺灣高雄地方法院101年度訴字第826號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第826號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

徐仲暐

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第17232 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐仲暐前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用毒品案件，各經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1095號判決判處有期徒刑1 年6 月及95年度簡字第2045號判決判處有期徒刑4 月確定，上開二案嗣經該院以96年度聲減字第3113號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10月；又因施用毒品案件，另經同法院以96年度易字第813 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，嗣經該院以96年度聲減字第2701號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑3 月；再因施用毒品案件，經同法院以97年度簡字第2295號判決判處有期徒刑6 月確定，並與前開有期徒刑10月、3 月接續執行，嗣於民國98年9 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得非法製造，緣99年12月間某日蔣智偉向徐仲暐告知其欲製作甲基安非他命，惟缺乏資金及原料等情事，徐仲暐遂提議可向孫仁海詢問出資意願，經孫仁海允諾出資後，即由徐仲暐帶同孫仁海與蔣智偉會面，渠3 人竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（蔣智偉所涉製造第二級毒品未遂犯行另經臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第346 號判決判處有期徒刑3 年，現由最高法院審理中；孫仁海所涉製造第二級毒品犯行則經本院100 年度訴字第1278號判決判處有期徒刑3年8 月確定），並約定待製成毒品販售獲利後朋分所得款項，孫仁海並允諾若獲利屆時願貸予徐仲暐新臺幣（下同）15萬元，議定由蔣智偉出面承租高雄市新興區中山一路263 號5 樓之11（下稱租屋處）作為製造甲基安非他命之場所，孫仁海則出資4 萬元交予徐仲暐，由徐仲暐負責購買感冒藥並交予蔣智偉作為製造甲基安非他命之原料後，蔣智偉即自同年月15日起陸續購入製造甲基安非他命所需器具，並在租屋處以「艾蒙德法」著手製造甲基安非他命，期間某日因需要食鹽作為製造原料，蔣智偉乃聯絡徐仲暐前往便利商店代為購買而用以製造甲基安非他命。嗣於同年月20日下午，蔣智偉在高雄市澄清湖附近某汽車旅館不詳房間內完成製造甲基安非他命鹵化階段後，於翌（21）日某時許持該鹵化後之半成品返回租屋處，然因無氫氣瓶可供進行氫化反應，便將前揭鹵化所得半成品倒掉。然因員警於通訊監察過程中得知蔣智偉涉有製造甲基安非他命罪嫌，遂於同年月22日（起訴書誤載為「99年11月22日」）下午1 時30分許，在租屋處查獲蔣智偉及孫仁海，並扣得如附表編號1 至42所示供蔣智偉製造第二級毒品甲基安非他命所用之器具及原料（另併予查扣與本案無關如編號43至51所示之物），進而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第2 項分別定有明文。次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法院依法以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分調查時，始有具結之問題。若檢察官或法院非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法院調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上亦屬於傳聞證據。查本件所引用共犯蔣智偉、孫仁海於渠等所涉製造第二級毒品案件（即本院100 年度訴字第1278號及臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第346 號案件，以下稱另案）審理中以證人身分所為之具結證述，及渠等於另案偵查及審理中以被告身分所為供述，與製毒手稿影本、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署100 年4 月25日警署刑偵字第0000000000號函、同署刑事警察局101 年5 月18日刑鑑字第0000000000號函及員警吳易霖製作之職務報告等證據，性質上固均屬傳聞證據，然經本院依法踐行調查證據程序，當事人並未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。

二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局100 年1月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書，乃係承辦員警送請檢察機關事前概括囑託之鑑定機關實施鑑定，揆諸前開說明，應有證據能力。

三、末按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。又經合法實施通訊監察所製作之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述要非屬刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應將之定性為審判外陳述，而有傳聞法則之適用。查本件前經員警針對被告及共犯蔣智偉、孫仁海所持用行動電話門號實施通訊監察並製有譯文在卷，其中就被告部分要無傳聞法則適用，另就共犯蔣智偉、孫仁海之陳述部分，本院於審判程序已依法踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等法定調查程序並為辯論，當事人亦未於本件言詞辯論終結前聲明異議，故該等譯文自具有證據能力，而得採為認定本案犯罪事實之依據。

貳、實體部分

一、事實認定：

㈠上開犯罪事實，業據證人即共犯蔣智偉、孫仁海於另案偵審中供陳及證述屬實，復有被告所持用0000000000號、蔣智偉所持用0000000000號及孫仁海所持用門號0000000000號等行動電話門號之通訊監察譯文（臺灣高雄地方法院檢察署99年度逕搜字第46號影卷〈下稱偵一卷〉第3 至6 頁及同署99年度偵字第37281 號影卷〈下稱偵二卷〉第73至75頁）、製毒手稿影本1 份（偵二卷第31至35頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片（偵一卷第6 頁反面至33頁）、內政部警政署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院100 年度審訴字第1956號影卷〈下稱他審一卷〉第12至13頁）附卷可稽，並有附表編號1 至42號所示物品扣案足佐，復經被告於偵查及本院審理中均坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。

㈡按一般常見採用製造甲基安非他命之「艾蒙德法」，其製造過程略可分為三階段：前段（鹵化反應步驟）即將（假）麻黃鹼（前段原料）經氯仿溶劑浸溶後，加入強酸進行鹵化反應，之後再以乙醚及丙酮進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃素（為前段主要產物）；中段（氫化反應步驟）即將氯（假）麻黃素（中段原料）加入鈀金催化劑（氯化鈀與硫酸鋇混合物）、緩衝液（如醋酸鈉緩衝液）及活化炭等，置於壓力攪拌桶內，並通入氫氣進行氫化反應，即製成含甲基安非他命成分之黑色水溶液（俗稱黑水，為中段主要產物）；後段（純化結晶步驟）即將甲基安非他命水溶液經加熱後，再加入活性碳及食鹽，並置於冰箱低溫冷凍，即製成甲基安非他命結晶，此為本院歷來審理製造毒品案件職務上已知悉之事項。經查：

⒈觀諸本件扣案如附表編號32所示製毒手稿中所記載製造毒品過程略為：「第一製作階段以氯仿浸泡製毒原料，10小時後加入強酸產生氣泡變成橘黃色，再加乙醚還原成粥狀再以漏斗及側孔瓶抽酸水使其變為粉狀，再加入丙酮去除雜質放置晾乾；第二製作階段依序加入巴金、水、鹽酸、硫酸鋇、醋酸鈉混合後，裝入製毒鐵桶，隨後注入氫氣加壓，放置震動儀震動後取出，加入鹼並測試其酸鹼值調整至6.5 度；第三階段將第二階段製成之黑色液體加入粗鹽及活性炭去除味道，以瓦斯爐加熱至粥狀，再利用濾紙重複過濾直至變成白色即為成品」（偵二卷第31至35頁），又依蔣智偉於另案審理中已陳稱渠大抵係依照前開製毒手稿製作甲基安非他命，據此可知蔣智偉確係採取三階段方式製造甲基安非他命，其中第一階段先後加入強酸、乙醚及丙酮作為化學反應原料及去除雜質之用，第二階段則加入鈀金（巴金）作為催化劑，並擬以氫氣加壓進行氫化反應，最後預計添加食鹽及活性炭，並以加熱後再行過濾而予以純化，此情實核與前述「艾蒙德法」之製程大抵相符。其次，蔣智偉亦陳稱扣案如附表編號1 至42所示之物係渠製造第二級毒品所用原料及工具等語綦詳，復參以扣案如附表所示之真空幫浦（編號6 ）、自製漏斗（編號10）、攪拌棒（編號11）、濾紙（編號15）、含有甲基麻黃鹼之鼻福藥錠（編號21）、丙酮（編號22）及乙醚（編號25）等物，經內政部警政署比對「毒品製造工廠認定標準」之結果，認上開物品均為製造甲基安非他命第一階段鹵化製程所需之物，進而認定符合鹵化階段之製毒工廠標準，有該署100 年4 月25日警署刑偵字第0000000000號函附卷可徵（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27246 號卷〈下稱偵六卷〉第11頁及反面）；另扣案之電磁爐（編號1）、電子磅秤（編號3 ）、塑膠容器（編號9 ）及燒杯（編號12至14）等物，亦符合「艾蒙德法」製造甲基安非他命鹵化階段所需之設備與化工原料；再扣案如附表編號42所示白色細晶體1 包確檢出第四級毒品甲基麻黃鹼成分（驗後淨重0.81公克），則有同署刑事警察局100 年1 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足徵（他審一卷第12頁），綜上足認蔣智偉確係採取「艾蒙德法」而著手製造第二級毒品甲基安非他命無訛。

⒉又承前所述，依「艾蒙德法」第二階段製程須通入氫氣進行氫化反應，方能製成含甲基安非他命成分之黑水，僅待事後純化結晶反應即可製成一般常見之毒品結晶而供人施用，是本院乃認應俟行為人依此方式所製毒品業已完成氫化反應，且含有甲基安非他命成分者，此時方可謂已達於既遂程度。準此，卷附高雄市政府警察局苓雅分局檢送贓證物照片中，固附有氫氣瓶照片1 張（臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第346 號影卷〈下稱他審三卷〉第25頁），然本件於99年12月22日為警至租屋處搜索時，並未於該處扣得氫氣瓶，嗣由承辦員警將扣案物品送交臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫進行點收時，亦未見有氫氣瓶清點入庫之相關證明，此有扣押物品目錄表、現場照片及扣押物品清單可證（偵一卷第8 頁反面至第33頁及他審一卷第2 至11頁）。再衡以證人即參與現場搜索扣押之員警吳易霖於另案審理中證稱：伊後來去贓證物庫並未找到氫氣瓶或壓力鋼瓶，當時現場很亂，伊與同事便將物品裝箱，回去後再慢慢清點做編號，故所製作扣押物品清單應係無誤，查獲該段期間因同時有數件製毒案件在承辦，該氫氣瓶照片應係另案製毒工廠查獲之物品而誤夾到本案等語綦詳（他審三卷第50至56頁），並有前揭證人製作之職務報告附卷足徵（他審三卷第63頁）。況佐以蔣智偉於另案準備程序時已陳稱：因伊無氫氣及鋼瓶，便無法完成氫化程序，故與孫仁海一同將已完成鹵化階段之製品丟掉等語屬實（他審一卷第18頁），憑此堪認本件確未併予查獲氫氣瓶之情甚明。故內政部警政署前開100 年4 月25日號函文同時函稱「查扣壓力鋼瓶及氫氣瓶等設備，認本案符合甲基安非他命製毒氫化工廠標準」云云，即難謂與事實相符。從而本件既無積極事證可資推認蔣智偉果有使用氫氣瓶或其他相關設備進行氫化反應而製造甲基安非他命之情事，自無從徒以本案同時查獲附表所示硫酸鋇（編號27）、醋酸鈉（編號30）及鈀金（編號39）等氫化製程所需材料一節，即率爾憑為被告不利之認定。

⒊再員警於租屋處所扣得如附表編號43所示液體1 鍋，此部分業據孫仁海、蔣智偉於另案審理中均供稱：該液體並非液態安非他命，而係伊等將先前施用甲基安非他命過濾器中所盛裝之水倒入鍋中，故有甲基安非他命成分殘留而呈陽性反應，員警查獲當時用試紙採驗時，過了很久才變成淡紅色等語（他審一卷第19、39頁），且前揭扣案物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果外觀為「透明液體」，並檢出微量二級毒品甲基安非他命乙節，有該局100 年1 月25日出具刑鑑字第0000000000號鑑定書（他審一卷第12、13頁）在卷可查，至前開鑑定書所稱『微量』係表示該成分小於1 個百分比乙節，則有卷附同局101 年5 月18日刑鑑字第0000000000號函（他審三卷第23頁）可稽。是茲就前揭扣案物外觀顏色及成分以觀，非僅無從遽認果係甲基安非他命氫化製程中之黑色滷水，且該透明液體除檢出「微量」甲基安非他命成分外，亦未含有甲基安非他命第一階段鹵化製程中會產生之甲基麻黃鹼成分，足見該物應非蔣智偉本件製造甲基安非他命所得或所用之物，更無從遽予推認本件製造甲基安非他命已達氫化程度。

⒋此外，本案固另扣得附表編號44即蔣智偉所持有第二級毒品甲基安非他命成品1 包（為警查獲時扣押物品清單載明扣案物品含第二級毒品甲基安非他命2 包，嗣經鑑定結果其中1包為第四級毒品甲基麻黃鹼而非甲基安非他命），然依本案所扣得製毒器具及孫仁海與蔣智偉供述內容觀之，俱無從證明該包甲基安非他命成品果係由蔣智偉製造所得，復佐以蔣智偉既有施用第二級毒品甲基安非他命之前案紀錄，衡情當可推認該項扣案物品應係其另行購入欲供己施用之物，自難採為認定蔣智偉製造甲基安非他命已達既遂程度之依據。

⒌綜上，本院細繹卷內現存證據方法，尚無從審認蔣智偉著手製造甲基安非他命已達氫化之既遂階段，故蔣智偉於另案陳述：伊於查獲前2 天（20日）下午約4 至6 時在汽車旅館做鹵化階段，翌日回租屋處準備要作氫化階段，然因無氫氣瓶而未製出含有第二級毒品甲基安非他命之液體，便與孫仁海一同將製品丟掉等語（他審一卷第18頁及本院100 年度訴字第1278號影卷第13至14頁），及孫仁海於另案偵查時亦供稱：伊於為警查獲前一天看見光頭（即蔣智偉）在那邊做，結果蔣智偉說不行，就將東西倒掉（偵一卷第206 頁）等語，均認要與事實相符而堪予採信。職是，共犯蔣智偉雖著手製造第二級毒品甲基安非他命，但尚未及完成氫化階段以致未能製出含有甲基安非他命之滷水，故渠等行為僅屬製造未遂之情，堪以認定。

㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解釋文參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。查被告為圖謀製成毒品獲利後可向孫仁海借貸15萬元一事，於案發前先與蔣智偉、孫仁海謀議，由被告負責聯繫接洽孫仁海，並以孫仁海所交付款項購買製毒所需感冒藥原料交予蔣智偉，其後再應蔣智偉要求而代購食鹽以遂行製造過程，是被告雖非直接參與製造第二級毒品過程，所為亦係製造第二級毒品構成要件以外之行為，然其既於先前參與共同犯罪計畫之擬定，並就犯罪所得利益如何朋分為約定，揆諸前揭意旨，被告主觀上顯與共犯蔣智偉、孫仁海製造第二級毒品犯行具有犯意聯絡，應屬共謀共同正犯甚明。

㈣綜前所述，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得製造。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之製造第二級毒品未遂罪。檢察官認被告係犯製造第二級毒品既遂罪，尚有未合，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條係指罪名之變更，本院審理結果與檢察官起訴所引用之罪名同為製造第二級毒品罪，僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。又被告與蔣智偉、孫仁海彼此間就上開犯行有犯意聯絡，為共謀共同正犯。再被告等人雖已著手實施製造第二級毒品甲基安非他命之行為，但因未達氫化程度而屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕之。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告於偵查及本院審理中均坦認犯行不諱，此有偵訊筆錄、本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可參，故其符合上開毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑條件，應予遞減其刑。

㈢又被告有如前所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），並因同有刑之加重及前揭二減輕事由，依法先加重其刑後遞減之。

㈣爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，應明知毒品對於人體之危害，竟因貪圖小利即漠視法令禁制而與同案被告謀議著手製造甲基安非他命，危害國人身心健康及社會秩序非輕，其法治觀念實有嚴重偏差，應予非難，惟念其犯後業已坦認行為有誤，態度尚可，復參酌其係受共犯蔣智偉之邀集及指示而參與本案製造毒品犯行，並非從事策劃之主導者，實際參與犯罪情節亦屬輕微，兼衡其自稱國中肄業、家境勉持之智識程度與生活狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤末扣案如附表編號1 至42所示之物品，均係共犯蔣智偉所有，且供渠等上開製造甲基安非他命犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及共犯連帶責任原則均予宣告沒收。至附表編號43所示之物（不含編號41鍋子）經鑑定結果固檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分，然既無證據足資證明係本案製造第二級毒品製程所生之物，業如前述，另扣案如附表編號44至51所示之物，亦查無積極證據足認與被告或其他共犯本件製造第二級毒品犯行相關，爰不併予宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官徐弘儒到庭執行職務。