資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院102年度聲字第1793號
臺灣高雄地方法院刑事裁定 102年度聲字第1793號
- 聲請人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 謝孟諄
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑 （102年執聲字第953號），本院裁定如下：
主文
謝孟諄犯如附表所示之伍罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝孟諄因違反毒品危害防制條例等5罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5 款規定，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查受刑人謝孟諄行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布，依中央法規標準法第13條規定，新修正刑法第50條規定業於102年1月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
三、次按，刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」所謂「裁判確定」，係指在形式上已不能再行上訴、抗告救濟者而言，包括已不得聲明不服之裁判、經過法定期間而未聲明上訴或抗告、不合法之上訴或抗告及當事人聲明捨棄或撤回上訴或抗告之情形，故不包括非常上訴判決確定在內。再者，提起非常上訴雖經最高法院撤銷原判決，就該案件另行判決，但既仍然以原審認定事實為基礎，僅就原法院裁判時應適用之法律為合法之裁判，以統一法令之適用為其主要宗旨，則原已確定判決之確定日並不因非常上訴改判而失效，自應以原確定判決確定日，為界定數罪併合處罰之時點（參見臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署97年度刑罰執行業務座談會第4 號提案研討結論）。又，數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51 條 所定方法為之，又確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力，數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在，嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束（參見最高法院100 年度台非字第315 號判決參照）。
四、再按，數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可資參照）。另，數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋可資參照）。
五、經查：
㈠受刑人謝孟諄因犯如附表所示各罪，經本院判處如附表所示之刑，並定其應執行刑確定，有各該判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；其中附表編號1、5所示之罪所處之刑得易科罰金，另附表編號2至4 所示之罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50 條但書第1項第1 款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。而本件受刑人業已請求聲請人就如附表所示之5 罪，向本院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請狀1 份附卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。
㈡復次，受刑人謝孟諄所犯如附表編號5 所示之罪，原經本院以97年度易字第347號判處有期徒刑4月，於97年3月27 日確定，嗣後因最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院於102年3月28日以102年度台非字第80 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月確定。揆諸上揭說明，本件附表編號5 所示案件「判決確定」日，應以原確定判決確定日即97年3月27 日為準，又該案件之原判決既經非常上訴為最高法院撤銷改判，則原就附表編號1至5所定其應執行刑之裁定（即本院99年度審聲字第2179號裁定），因其基礎已經變動，當失其效力。又，受刑人所犯如附表編號2至4號所示之罪，固經本院98訴字第1434號判決定應執行刑為有期徒4年6月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5 罪宣告刑之總和（即有期徒刑6年1月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、5所示之罪，加計附表編號2至4號所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑4年11 月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。另，受刑人所犯如附表編號1、5所示之罪，原得易科罰金，惟因其與編號2至4所示不符合得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金，依上所述，自無庸為易科折算標準之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款、修正後刑法第50條第1項第1款、第2項，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬────┬───────┬─────┬─────────────┬─────────────┬─────┐ │編│ 罪 名 │宣告刑 │犯罪日期 │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 │ │號│ │ │ ├───────┬─────┼───────┬─────┤ │ │ │ │ │ │法院、案號 │判決日期 │法院、案號 │確定日期 │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┤ │1 │妨害自由│有期徒刑4 月，│95年12月18│臺灣高等法院 │97年4 月25│臺灣高等法院 │97年5 月26│編號5 於非│ │ │ │減為有期徒刑2 │日 │高雄分院97年度│日 │高雄分院97年度│日 │常上訴改判│ │ │ │月，如易科罰金│ │上訴字第327號 │ │上訴字第327號 │ │前，曾與編│ │ │ │，以新臺幣1 千│ │ │ │ │ │號1 至4 所│ │ │ │元折算1 日 │ │ │ │ │ │示之罪，經│ ├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤本院99年度│ │2 │毒品危害│有期徒刑1 年6 │96年12月20│本院98年度訴字│99年2 月24│本院98年度訴字│99年3 月15│審聲字第21│ │ │防制條例│月 │日 │第1434號 │日 │第1434號 │日 │79號裁定應│ │ │ │ │ │ │ │ │ │執行有期徒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │刑4 年11月│ ├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤。 │ │3 │毒品危害│有期徒刑2 年2 │96年12月22│本院98年度訴字│99年2 月24│本院98年度訴字│99年3 月15│ │ │ │防制條例│月 │日 │第1434號 │日 │第1434號 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤ │ │4 │毒品危害│有期徒刑2年 │96年12月28│本院98年度訴字│99年2 月24│本院98年度訴字│99年3 月15│ │ │ │防制條例│ │日 │第1434號 │日 │第1434號 │日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼───────┼─────┤ │ │5 │毒品危害│有期徒刑3月， │96年11月27│本院97年度易字│97年2 月29│本院97年度易字│97年3 月27│ │ │ │防制條例│如易科罰金，以│日 │第347 號 │日 │第347 號 │日 │ │ │ │ │新臺幣1 千元折│ │（非常上訴後，│ │（非常上訴後，│ │ │ │ │ │算1 日 │ │最高法院102 年│ │最高法院102 年│ │ │ │ │ │ │ │台非字第80號判│ │台非字第80號判│ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑3 │ │處有期徒刑3 │ │ │ │ │ │ │ │月） │ │月） │ │ │ └─┴────┴───────┴─────┴───────┴─────┴───────┴─────┴─────┘