臺灣高雄地方法院102年度審易字第1665號

臺灣高雄地方法院刑事宣示判決筆錄　 102年度審易字第1665號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃韋力

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第2153號），經檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，裁定進行協商判決程序，於中華民國102 年6 月28日上午10時在本院刑事第三法庭宣示判決，以代判決書，出席職員如下：

通　譯　黃茂森法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主文：甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命粉末壹包（驗後淨重零點壹貳玖公克）沒收。

二、犯罪事實要旨：甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，於民國101 年12月1 日凌晨3 時40許，在高雄市○○區○○○路00號「享溫馨KTV 」A06 包廂內，經已滿18歲之未成年人宋○○（83年10月生，真實姓名年籍詳卷）要求提供愷他命供其施用後，遂基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其所有之愷他命粉末倒在廁所洗手台上供宋○○施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予宋○○。嗣經警接獲線報至上開地點執行臨檢，在該包廂廁所洗手台上扣得甲○○所轉讓供宋○○施用剩餘之愷他命粉末（重量如主文所示）及與上開轉讓犯行無關之沾有愷他命粉末之塑膠卡片1 張、塑膠吸管1 支及另在包廂沙發上扣得之愷他命粉末2 包，因而查悉上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款。

四、附記事項：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，本件被告甲○○於偵查及本院審理時均自白前揭轉讓第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈡次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50 條 、第53條分別定有明文。故刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院86年度台上字第6777號判決參照）。經查，被告於99年12月31日因犯竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第1593號判處有期徒刑5 月確定，於101 年10月22日易科罰金執行完畢（第一案）；於100 年3 月22日15時28分採尿時回溯120 小時內某時許（不包含公權力拘束期間），因施用第二級毒品，經本院以100 年度易字第1050號判處有期徒刑4 月確定，於101 年4 月30日易科罰金執行完畢（第二案）；於100 年7 月13日因施用第二級毒品，經臺灣臺南地方法院以100 年度易字第1041號判處有期徒刑3 月確定，於101 年2 月8 日易科罰金執行完畢（第三案）。惟被告另於98年間因犯妨害自由、侵入住宅、毀損及公共危險等罪，分別經本院以99年度訴字第1045號判決各處有期徒刑5 月、5 月、5 月、3 月，其中除經判處有期徒刑3月之公共危險罪因未上訴而於100年8 月29日確定，並與下述第五案之有期徒刑2 月經最高法院101 年度台非字第30號判決合併定執行刑有期徒刑4 月，且在101 年6 月25日易科罰金執行完畢外，其餘3 罪上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第1611號分別判處有期徒刑5 月、5 月、5 月，於101 年5 月19日確定（第四案）；於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審簡字第3763號判處有期徒刑2 月確定（第五案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸上揭說明，以上第一案至第三案，均係在第四案判決確定前所犯，且第四案中之妨害自由、侵入住宅、毀損三罪均尚未執行完畢，亦有本院公務電話紀錄及臺灣高雄地方法院檢察署辦理分期繳納罰金執行案件進行表附卷可參，以上所示罪刑自有合併定應執行刑之可能，而不能逕謂被告上開第一案至第三案之罪刑已執行完畢，認為有累犯規定之適用，公訴意旨認應論以累犯乙節，容有誤會。

㈢再者，宋○○於本案行為時固未成年，有其警詢筆錄年籍資料之記載可憑，惟據被告供稱伊以為宋○○已成年等語，且卷存事證亦無憑供推翻被告上開說詞之證據，自應從有利被告之認定，故本件尚無毒品危害防制條例第9 條加重其刑規定之適用。

㈣扣案沾有愷他命粉末之塑膠卡片1 張、吸管1 支及另在包廂沙發上扣押之愷他命粉末2 包，均與被告本件轉讓毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收之。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者；第6 款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之

臺灣高雄地方法院刑事第十庭