臺灣高雄地方法院102年度訴字第930號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第930號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

呂東穎

選任辯護人

李佳冠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4811號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂東穎明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 、2 款所列第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，持附表所示行動電話門號為聯絡工具與劉易鑫所持用行動電話門號0000000000號（下稱門號①）聯繫，先後於附表「犯罪手法」欄所示時地，販賣該附表所示數量及金額之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予劉易鑫而既遂。嗣因員警為調查劉易鑫所涉另案販賣毒品案件對門號①實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人劉易鑫於偵訊時業經檢察官依法命其具結證述，在偵查訊問過程既未有何違法或不當訊問情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，渠在偵查中所為證述自有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件所引用證人劉易鑫之警詢證述性質上原屬傳聞證據，然經當事人於本院準備時同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，得採為本件認定事實之依據。

三、再按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。又經合法實施通訊監察所製作之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述非屬刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應將之定性為審判外陳述，而有傳聞法則之適用。查本件前經員警針對證人劉易鑫所持用門號①實施通訊監察並據以製作譯文在卷，其中被告部分本無從適用傳聞法則，另就劉易鑫陳述部分因當事人於準備程序均同意作為證據，並經本院依法踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等法定調查程序並為辯論，故該等譯文自具有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據證人劉易鑫於警詢及偵訊證述屬實，並有門號①通訊監察書及通訊監察譯文存卷可證，復經被告於審理時坦承不諱，足認其自白核與事實相符，堪予採認。再本件雖無從明確查知被告實際購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品係法定刑死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品則係法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故本案被告確有從中賺取利潤之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告各次販賣第一、二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1 、2 所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂及同條第2 項販賣第二級毒品既遂罪；附表編號3 至5 所為，則係違反同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號1 、2 所示犯行各係以一販賣行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條各從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷。再被告就附表所示5 次犯行之犯意各別且行為互異，應予分論併罰。

㈡又被告前因施用毒品案件，分別經本院以94年度簡字第5665號判決判處有期徒刑6 月，及臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第504 號判決各判處有期徒刑1 年、6 月確定，嗣經法院就前揭有期徒刑6 月、6 月部分裁定應執行有期徒刑11月確定，與上開有期徒刑1 年接續執行，於96年7 月3 日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均應論以累犯並加重其刑；惟就其所犯各罪因死刑、無期徒刑依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重，茲僅就罰金刑及販賣第二級毒品罪有期徒刑部分各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。惟若檢察官於起訴前未就特定犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察官疏未偵訊即行起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。是就被告各次犯行是否有前開偵審自白減刑規定之適用，本院認定如下：

⒈查被告所為附表編號3 所示犯行於偵查中未經檢察官就此部分為訊問即遭起訴一節，業據本院勘驗被告102 年6 月11日偵訊程序光碟屬實，復有該次偵訊筆錄在卷可佐（本院訴字卷第53至59頁勘驗筆錄、偵卷第39至40頁），是被告就此部分犯行在偵查中實無自白陳述之機會，然其既於本院審理時就該等犯罪事實自白犯罪，揆諸上開說明，應認就附表編號3 所示犯行仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，方屬適法。

⒉至被告所為附表編號1 、2 、4 、5 所示犯行部分，觀諸被告初於警詢時即經員警逐一播放門號①通訊監察錄音予被告答辯該等對話用意為何，並就證人劉易鑫警詢指證各次購買毒品過程細節、搭配前揭錄音詳予詢問其是否確有本件販賣毒品之情；嗣檢察官亦針對該等犯行具體時間、地點與犯罪事實逐一訊問，並告以上述偵審自白得減輕其刑之旨使被告知悉，而其於警詢及偵查中仍均矢口否認前揭犯行一節，各據本院勘驗被告102 年1 月2 日警詢及同年6 月11日偵訊過程屬實（參本院訴字卷第53至68頁勘驗筆錄），是參以偵訊方式本係由檢察官依職權決定，訊問過程苟無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正取供情事，自難任意指為違法或不當。而有關前述是否於偵查中賦予被告自白販賣毒品犯行之機會一節，本院乃認僅須檢察官已就特定犯罪事實之相關人（不以正確年籍為限，亦包括依綽號可得特定之情形）、時間、地點暨交易內容等情加以訊問，且依客觀情狀足認被告已可瞭解所調查犯罪事實大致內容究係為何，此時即應認已合於前揭程序保障，尚不以須依被告聲請蒐集或提示全部證據方法為必要。準此，被告前於警詢既已知悉各次遭指訴販賣毒品具體事實並聽取相關通訊監察錄音，後由檢察官針對具體事實（附表編號3 除外）予以訊問令其辨明，堪認其防禦權已獲得保障而合於實質正當法律程序，是其偵查中即可自行決定是否就各該事實為認罪陳述，然猶堅詞否認犯罪，並辯稱監聽對話內容僅係與劉易鑫相約賭博，劉易鑫所述係聯絡購買毒品並不實在云云，此舉即與前述毒品危害防制條例第17條第2 項之立法意旨有違，自難認被告就附表編號1 、2 、4 、5 所示犯行合於該條項減輕其刑之規定。故被告及辯護人辯以：偵訊時檢察官未依被告請求當庭播放通訊監察錄音，致使被告無從行使訴訟防禦權而喪失對該等犯罪事實自白之機會，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云，委無足採。

㈣再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品犯行販賣毒品數量及所得均微，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱就該等犯行量處本罪所規定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚有可憫恕之處，遂依刑法第59條規定就此等犯行減輕其刑。至辯護人固另為被告辯以：被告本件就附表編號3 至5 所示販賣第二級毒品犯行亦有刑法第59條適用云云，然衡以販賣第二級毒品罪最低法定刑為7 年以上有期徒刑，而參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，依其犯行應受非難程度與最低法定刑二者加以權衡，尚難認有何情輕法重之情，況編號3 所示犯行更已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本院乃認附表編號3 至5 所示犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。又被告就附表編號1 、2 、3 所示犯行同有刑之加重及減輕事由（編號1 、2 部分均為累犯加重及刑法第59條減刑事由，編號3 則為累犯加重及偵審自白減刑事由），俱應依刑法第71條第1 項規定先加重後減輕之。

㈤本院審酌被告於本案犯罪前業因施用毒品犯行多次為法院判處有罪確定，明知國家對於查緝毒品相關犯罪之禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶為圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念其嗣於審理中坦承全部犯行，尚見悔意，復分別衡酌各次販賣毒品數量及所得非鉅，兼衡其自稱國中畢業、家境小康之智識程度與生活狀況暨其素行資料等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨合併定其應執行刑，以示懲儆。

㈥末按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，故被告如附表所示各次販賣毒品所得財物雖未扣案，仍應依上開規定分別於附表各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。至被告所持用行動電話3 支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）雖分別係供其連絡本件販賣毒品所用，惟該等行動電話分別係蔡順忠、梁利秀英所申辦，有前開門號通聯調閱查詢單在卷可稽，復經被告於警詢供稱該等行動電話係友人無償提供予伊使用等語（警卷第2 頁），此外復無從證明該等行動電話果係被告所有之物，揆諸上開說明，自不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。