臺灣高雄地方法院103年度訴字第453號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第453號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張蓓奾

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第25255 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張蓓奾知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所規定之禁藥，不得轉讓、販賣，竟仍為下列行為：

㈠許博鈞於102 年4 月14日21時許，先以0000000000號行動電話撥打張蓓奾持用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買新臺幣（下同）9 千元之甲基安非他命，張蓓奾即與翁國超（另案偵辦中）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張蓓奾與許博鈞相約於瑞豐夜市附近會面後，翁國超旋駕車搭載張蓓奾前往，將甲基安非他命1 包交予許博鈞。嗣於翌日（15日）0 時至3 時許，許博鈞再以上開電話和張蓓奾相約於裕誠路與富國路交叉口之「稻香小吃」，將9 千元之價金交付張蓓奾。

㈡復於102 年4 月18日21時許，張蓓奾、許博鈞各以上開號碼之行動電話相互聯絡後，張蓓奾即基於轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命之犯意，在許博鈞位於高雄市○○區○○路000 號2 樓住處樓下，無償提供甲基安非他命1 錢給許博鈞施用，以此方式轉讓第二級毒品暨禁藥甲基安非他命予許博鈞。

二、末因警方偵辦許博鈞販賣毒品案件，對許博鈞所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨參照）。查臺灣澎湖地方法院於102 年3 月22日依法核發102 年度聲監續字第15號通訊監察書，對證人許博鈞所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，期間取得證人許博鈞與被告張蓓奾之通話錄音，並無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經被告表示同意作為證據（訴字卷第42頁），故本判決後述所引用之監聽譯文，有證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人許博鈞、陳韋尚於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告及辯護人亦同意上開各證人偵查中證詞作為證據（訴字卷第42頁），揆諸前揭說明，上開各證人於偵查中之證述，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且就犯罪事實欄一㈠販賣甲基安非他命有賺取價差乙節不爭執（訴字卷第39頁），復被告之陳述內容與證人許博鈞、陳韋尚之證詞互核相符（高雄地方法院檢察署【下稱雄檢】102 年度偵字第25255 號卷【下稱偵二卷】第32-34 、44-45 、72-74 頁），又有如附表所示之通訊監察譯文可資佐證（警卷第14-18 、22頁），足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品暨禁藥之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按甲基安非他命屬藥事法第22條第1 款所規定之「禁藥」；而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命係禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本件被告轉讓甲基安非他命之數量（1 錢），未達毒品危害防制條例第8 條第6 項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第83條第1 項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項之最高法定刑為重，即應優先適用藥事法之規定處罰。

㈡核被告犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；犯罪事實一㈡所為，則是犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。本件公訴意旨認被告犯罪事實一㈠部分觸犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，依首揭說明，應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪為是，然因社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條審理之。其次，被告與翁國超就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，被告販賣、轉讓前持有甲基安非他命之低度行為應為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論持有第二級毒品罪。末被告所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度簡字第7866號、97年度審簡字第7151號及98年度審簡字第1834號分別判決處有期徒刑3 月、4 月及4 月確定，前兩案經裁定定應執行刑為有期徒刑6 月後，與上開第三案接續執行，於99年5 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，各罪其餘法定刑係有期徒刑、併科罰金刑部分，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉被告於偵查及本院審理時，就其如犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品部分自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至被告所犯之轉讓禁藥（甲基安非他命）罪部分【犯罪事實一㈡】，固於偵審時均自白犯行，然承前所述，被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，具有藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。

⒊按犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告陳稱：如犯罪事實一㈠販賣給證人許博鈞之甲基安非他命係翁國超所提供，當天翁國超開車搭載其至瑞豐夜市與證人許博鈞交易，其坐在副駕駛座搖下車窗，將毒品拿給許博鈞；翁國超約40歲，住富國路附近，和證人許博鈞不認識等語（偵二卷第38-39 頁、警卷第7 背面頁、訴字卷第44頁），與證人許博鈞結稱：被告是搭一名男子的車前來交易，由被告交付毒品，其不認識該男子等情若合符節。其次，翁國超係60年10月間生，住所址在高雄市鼓山區內惟路，有個人基本資料查詢結果附卷可佐（偵二卷第49頁），翁國超之年籍資料亦和被告前揭所言相互吻合。再觀諸翁國超之臺灣高等法院被告前案紀錄表及雄檢102 年度偵字第00000-00000 號起訴書（訴字卷第60-70 頁），其有多次施用毒品前科，且涉嫌於102 年3 、4 月間數次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，本件被告乃翁國超下游購毒者之一，而本案被告與證人許博鈞之交易之時點亦係102 年4 月間，足見被告關於和翁國超一起販毒予證人許博鈞之說詞，並非子虛。準此，縱翁國超目前通緝中，未就本案到庭說明，有雄檢103 年8 月8 日函覆可憑（訴字卷第34頁），本院仍認被告指稱：翁國超為其毒品來源，與其共同販賣甲基安非他命給證人許博鈞乙節，乃屬信實，而可據上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲得刑之寬典，並依法先加後遞減之。

三、科刑

㈠爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓甲基安非他命予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣及轉讓之次數、數量，再斟酌其有多次違反毒品危害防制條例之前科，且甫因販賣毒品之他案，經法院判處有期徒刑10年6 月確定，此見上開前案紀錄表即明，兼衡其犯後坦承犯行、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，訴字卷第46頁參照），分別量處如主文所示之刑。

㈡本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰斟酌被告所犯之二罪，犯罪時間相近，且販賣、轉讓第二級毒品之對象為同一人，又考量被告因其餘販賣毒品案件另需執行有期徒刑10年6 月，加計本案刑期後應已足使其對毒品禁令有所警惕，達矯治教化之效等情，茲就被告所犯二罪定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

六、沒收

㈠被告為本件販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行所使用，插置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話，雖未扣案，然係被告所有，業經被告自承在卷（訴字卷第44頁），因無證據證明已滅失，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定（販賣第二級毒品部分）、刑法第38條第1 項第2 款（轉讓禁藥部分），於各該主文項下宣告沒收，且其中販賣第二級毒品部分，如不能沒收該行動電話，應與翁國超連帶追徵其價額。至門號0000000000號SIM 卡，申登人非被告，有中華電信資料查詢表1 紙在卷可憑（訴字卷第31頁），故不予宣告沒收。

㈡被告與翁國超於犯罪事實一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金，雖未扣案，惟仍屬被告共同犯販賣第二級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在該罪主文項下與翁國超連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告與翁國超之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。

附表：被告持用0000000000行動電話與證人許博鈞持用0000000000行動電話之通聯譯文（警卷第15-16 、22-23 頁）┌──┬────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│ │├──┼────┼───────────────────────┤│1 │一㈠販賣│＊時間：102.04.14 21：01：54 ││ │毒品部分│＊譯文： ││ │ │張：喂。 ││ │ │許：喂，現在方便過去找你嗎？ ││ │ │張：什麼？ ││ │ │許：ㄟ要拿 ││ │ │張：你等我一下我等一下打給你。 ││ │ │許：啊我等一下就不在這邊了。 ││ │ │張：你現在在哪裡？ ││ │ │許：我現在是在左營站這邊。 ││ │ │張：是喔，你等一下，我等一下打給你好了。 ││ │ │許：差不多多久。 ││ │ │張：很快啦。 ││ │ │許：好啦，10分鐘會好嗎？ ││ │ │張：好，可以。 ││ │ │許：好。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.14 21：07：15 ││ │ │＊簡訊內容：（被告傳給證人許博鈞）要多少？ ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.14 21：07：26 ││ │ │＊譯文： ││ │ │張：喂。 ││ │ │許：我要往哪個方向騎？ ││ │ │張：沒有，你跟我說大概多少？ ││ │ │許：9 千給你。 ││ │ │張：是喔，我知道了，好，那你往瑞豐夜市這邊來。││ │ │許：瑞豐夜市。 ││ │ │張：就是你住的那個地方。 ││ │ │許：啊要去第八街嗎？ ││ │ │張：好，也可以，到那邊好了。 ││ │ │許：你現在要過去嗎？ ││ │ │張：對。 ││ │ │許：OK。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.14 21：13：52 ││ │ │＊譯文： ││ │ │張：喂。 ││ │ │許：我到了。 ││ │ │張：好，我馬上到。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.14 21：18：47 ││ │ │＊譯文： ││ │ │張：喂，你在門口了嗎？ ││ │ │許：對啊。 ││ │ │張：那你等一下，我過紅綠燈了。 ││ │ │許：好。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.15 00：18：34 ││ │ │＊譯文： ││ │ │許：喂。 ││ │ │張：喂，在哪裡？ ││ │ │許：我在光華夜市這邊。 ││ │ │張：怎麼跑那麼遠？ ││ │ │許：朋友家在這邊阿，就是因為那麼遠，所以錢才會││ │ │ 後面才要拿給你。 ││ │ │張：啊你有拿到嗎？ ││ │ │許：有呀，我那時候打給你就已經拿到了啊，可是我││ │ │ 可能晚一點才會回去。 ││ │ │張：喔，你沒辦法趕回來，還是等一下看怎樣我過去││ │ │ ？ ││ │ │許：你有辦法來嗎？ ││ │ │張：我看看好了。 ││ │ │許：好。 ││ │ │張：那我等一下打給你。 ││ │ │許：好。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.15 02：55：24 ││ │ │＊譯文： ││ │ │許：喂。 ││ │ │張：你知道裕誠路那邊一直走過來有一個稻香？ ││ │ │許：裕誠路的稻香嗎？ ││ │ │張：裕誠跟富國，不是明誠那個喔。 ││ │ │許：裕誠跟富國的稻香。 ││ │ │張：對呀，就是往博愛路那邊那個方向過來。 ││ │ │許：在大馬路那個稻香嗎？ ││ │ │張：不是明誠跟裕誠喔，是裕誠跟富國的。 ││ │ │許：裕誠跟富國的稻香，我到那邊打給你嗎？ ││ │ │張：對呀，就從妳們瑞豐夜市那邊直走，一直往博愛││ │ │ 路的方向阿。 ││ │ │許：嗯。 ││ │ │張：大八飯店你知道嗎？ ││ │ │許：我知道。 ││ │ │張：對呀，就往大八飯店這條一直直走，你就看到富││ │ │ 國路這邊有一間稻香。 ││ │ │許：到那邊打給你嗎？ ││ │ │張：對對。 ││ │ │許：好。 ││ │ │張：你大概多久會到？ ││ │ │許：我10分鐘會到。 ││ │ │張：好。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.15 03：03：35 ││ │ │＊譯文： ││ │ │張：喂。 ││ │ │許：我到了。 ││ │ │張：好，在那邊等我一下。 │├──┼────┼───────────────────────┤│2 │一㈡轉讓│＊時間：102.04.18 21：29：04 ││ │禁藥部分│＊譯文： ││ │ │許：喂。 ││ │ │張：喂，怎麼了，找我什麼事？ ││ │ │許：沒有阿，你今天跟我講的那個啊。 ││ │ │張：嘿，你OK嗎？ ││ │ │許：我想說跟你拿1 個來看看，因為我有去問到2 個││ │ │ 人。 ││ │ │張：我可以給你試小的啊。 ││ │ │許：嗯。 ││ │ │張：我是說先給你小的呢。 ││ │ │許：先給我小的喔？ ││ │ │張：嗯，試試看啊。 ││ │ │許：沒有，我有問到2個，你懂嗎？ ││ │ │張：你確定嗎？ ││ │ │許：啊他們拿都會拿小的，所以看你有沒有辦法一次││ │ │ 就給我一個啊。 ││ │ │張：那中的呢？ ││ │ │許：啊中的2 個就沒了啊。 ││ │ │張：有多，還會多啊，中間還會多。 ││ │ │許：沒有看你OK不OK。 ││ │ │張：沒關係啊，你過來找我好了。 ││ │ │許：你在哪裡？ ││ │ │張：你到那個內惟夜市那邊。 ││ │ │許：什麼夜市？ ││ │ │張：內惟夜市。 ││ │ │許：不知道，很遠嗎？ ││ │ │張：你從那個明誠路一直走過中華路再直走，看到那││ │ │ 個九如四路左轉。 ││ │ │許：你說什麼夜市啊？ ││ │ │張：內惟。 ││ │ │許：好，那我晚一點再過去。 ││ │ │張：好。 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │＊時間：102.04.18 22：14：23 ││ │ │＊譯文： ││ │ │許：喂。 ││ │ │張：喂，你是哪一條啊？我忘了。 ││ │ │許：文信阿。 ││ │ │張：是哪裡啊？ ││ │ │許：就裕誠要往明誠的方向。 ││ │ │張：你說文信路對不對？我到了，你下來吧。 ││ │ │許：到了，好。 │└──┴────┴───────────────────────┘