臺灣高雄地方法院103年度易字第841號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第841號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

洪廷諺

選任辯護人

劉韋宏律師

　　　　　　黃俊嘉律師

　　　　　　吳龍建律師

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第247號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號蘑菇）因身分不詳，綽號「嘉榮」之男姓友人疑遭不明人士毆打，乃於民國100年9月11日，搭乘由當時未滿18歲之少年周○(姓名年籍詳卷，83年2月生，另案由臺灣高雄少年及家事法院裁定交付保護管束；無證據證明丁○○知悉周○為少年，理由詳後述）所駕駛之車牌號碼 000-000號普通重型機車，與分別騎乘車牌號碼000-000 號普通普通重型機車之甲○○（原名巫億成，另行通緝中）、共乘車牌號碼000- 000 號普通重型機車之姓名年籍不詳之成年男子2名及其他約8至9輛機車共10餘人等，一同外出尋仇。於 100年9月11日1時31分許（起訴書誤載為1時9分許，業經公訴檢察官當庭更正），丁○○、周○、甲○○等人騎乘機車沿高雄市裕誠路由南往北方向行駛，行經高雄市○○區○○路○○○街○○○○路0000號前路段時，巧遇凃博瀚駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車附載當時未滿18歲之董○蓉(姓名年籍詳卷，84年8 月生，無證據證明丁○○知悉董○蓉為少年，理由詳後述），竟共同基於傷害之犯意聯絡，由不詳之人持刀械、棍棒等武器攻擊凃博瀚、董○蓉，致凃博瀚因而受有頭部及臉部多處撕裂傷、左側手肘深部撕裂傷合併肌肉及骨頭斷裂之傷害，董○蓉則因而受有頭部外傷、上唇撕裂傷、牙冠斷裂三顆及牙齒脫落四顆之傷害。嗣經警調閱路口監視畫面後，循線查知上情。

二、案經凃博瀚、董○蓉訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按為防制犯罪或其他目的，裝置錄影機或監視器以錄取之畫面或聲音（非人之陳述），全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力，法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為證據資料，其調查證據之方法，應提示辨認，並依法勘驗；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料，而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證，法院調查此項證據，應依法踐行宣讀或告以要旨，亦非無證據能力（最高法院80年台上字第4672號判例、91年度台上字第2363號判決意旨參照）。查辯護人雖質疑本件監視錄影翻拍照片(見警卷第238頁）之證據能力，並指摘該等照片中顯示之地點、日期、時間有後製加工變造情形（見本院易字卷第25、83、101頁)，然本院認辯護人之主張純屬空言，並未指出任何變造之證據，且該等監視錄影翻拍照片中所顯示之時間、地點等，與證人周○證述之內容相符（理由詳後述），足認該等翻拍照片並無遭變造等違反法定程序取得之情。又該等畫面業經本院實施勘驗，製成勘驗筆錄，並於審判期日就該筆錄內容向被告告以要旨，有該勘驗及審判筆錄可稽(見本院易字卷第159頁），依上揭說明及刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，該等監視錄影翻拍照片，具證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第 159條之5 規定即明。經查，本判決後所引用各該被告丁○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均具證據能力。

三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據訊據被告丁○○矢口否認有為本件傷害犯行，辯稱：案發當時伊並沒有在現場。辯護人則為被告丁○○辯稱：被告丁○○並不認識「嘉榮」及周○，且本件除共犯周○之自白外，無任何補強證據補強周○之自白真實性；被告所持用之0000000000號行動電話於本件案發前後3 小時，均無通話或收發簡訊紀錄，監視錄影翻拍照片又甚為模糊，是依卷內證據，尚不足認被告丁○○有為本件傷害犯行。

二、本院查：

(一)告訴人凃博瀚、董○蓉遭人傷害之時間，起訴書雖誤載為100年9月11日1時9分許，然經本院調閱相關之報案紀錄，可知發生於案發地點之高雄市○○區○○路○○○街○○○○路0000號前之傷害事件，報案人報案之時間均為100年9月11日1時31分許，有鼓山分局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單2紙在卷可考（見本院易字卷第40、41頁），衡情報案人目睹事件與報案時間之間隔應相差不遠，足認凃博瀚、董○蓉遭人傷害之時間應為100 年9月11日1時31分許，起訴書之記載容有未合，此部分經公訴檢察官當庭予以更正，核先敘明。

(二)告訴人凃博瀚、董○蓉有於100 年9月11日1時31分許，在高雄市○○區○○路○○○街○○○○路0000號前路段，遭人以刀械、棍棒毆打，致凃博瀚因而受有頭部及臉部多處撕裂傷、左側手肘深部撕裂傷合併肌肉及骨頭斷裂之傷害，董○蓉則因而受有頭部外傷、上唇撕裂傷、牙冠斷裂三顆及牙齒脫落四顆之傷害等節，業經證人即告訴人凃博瀚、董○蓉於警詢、偵查、臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）法官訊問時證述綦詳(見鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第20至30頁、偵卷第30頁背面、第31頁、第37頁背面至39頁），復有鼓山分局龍華派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1 紙、高雄市立聯合醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書各1紙、董○蓉傷勢照片4張在卷可稽（見警卷第222至224頁、第233頁、偵卷第43、44頁)，此部分事實堪予認定。

(三)至凃博瀚、董○蓉前開傷勢是否為被告丁○○所屬共犯為之？則為本件主要爭點，茲認定如下：

1.證人即共犯周○於第一次警詢時證述：毆打凃博瀚、董○蓉時伊在場，但伊不知道是何人下手；警方所調得，顯示於當日1 時33分許，在裕誠路與明華路口有一群人騎乘機車，手拿球棒，木棍，其中騎乘車牌號碼000-000 號重型機車之人為伊，之所以會出現在該車隊裡，是因為朋友「嘉榮」說他被打，「磨菇」叫伊載他，所以伊就騎機車搭載「磨菇」及「嘉榮」的朋友約10幾人，手持棍子、球棒沿路要找對方報仇；警方出示之監視錄影影像，伊只認識「磨菇」等語（見警卷第12至15頁）。周○並於本院審理時證述：警察應該都有照我的意思寫；警卷第238頁所示車牌號碼000-000號重型機車是我騎的沒錯，照片中可以看到我有載人，照片中的背影是我載的人的背影等語（見本院易字卷第80頁背面、第82頁背面）。

2.證人即告訴人董○蓉於100年9月12日第一次警詢時證稱：當時凃博瀚騎機車載我由明華路東往西方向行駛，至裕誠路左轉時，有一群人要打我們，我們跑到民強街口被攔下來，他們駕駛很多台機車，我沒有記下車號或特徵，只知道他們是從裕誠路由南往北行駛過來（見警卷第21頁），於第一次警詢時，董○蓉尚未能指認周○。後於100 年11月10日第二次警詢時，董○蓉方證稱：我同學周○向我炫耀說他在中秋節前夕有跟朋友騎機車在高雄市鼓山區瑞豐社區附近毆打一對共乘機車的男女，才記下周○之車牌號碼提供警方等語（見警卷第23、24頁）；復於少家法院法官訊問時作證稱：周○跟我說他們在中秋節有打一對情侶等語（見偵卷第38頁）。本院審酌周○於100年9月20日第一次接受警詢時，即已承認凃博瀚、董○蓉遭人毆打時伊人在場，而董○蓉於第二次警詢時方能證述周○及其所屬共犯為毆打她與凃博瀚之人，足證董○蓉確係事後聽聞周○訴說，方知周○及其所屬共犯為當日傷害她與凃博瀚之人。再衡酌周○於向董○蓉訴說上開情節時，周○並不知道董○蓉即為遭伊所屬共犯毆打，業經董○蓉於少家法院法官訊問時證述明確（見偵卷第38頁背面），衡情周○並無向董○蓉為不實陳述之必要。佐以董○蓉於檢察官訊問時作證稱：「（問：周○有說那件事就是他做的？）當時沒有聊這麼詳細，他說他有在場。」、「（問：周○在跟你聊天時有說他自己有下手行兇？）他只說他們一群人，但沒有明白指出自己有下手行兇。」（見偵卷第31頁），足徵董○蓉並無針對聽聞周○訴說之內容加以誇大，董○蓉證述及周○第一次警詢時陳述之內容可信性極高。準此以言，周○第一次警詢之內容堪信為真實，且有董○蓉之親身見聞之證述可資補強(最高法院101年度台上字第1178號判決意旨參照）。周○嗣後於第二次警詢、少家法院法官調查、偵查中及本院審理時否認凃博瀚、董○蓉遭人毆打時，伊在場云云，應係其事後卸責之詞，不足採信，自亦不足作為有利被告丁○○之證據。

3.再觀諸本件警方所調得，距離案發現場450 公尺、行車時間僅需約1 分鐘之裕誠路與華榮路交岔路口西向東方向監視錄影翻拍照片，畫面中顯示周○所使用之車牌號碼000-000 號重型機車確有2 人搭乘，另有人手持棍棒，有監視錄影翻拍照片、鼓山分局104年4月7日高市警鼓分偵字第00000000000號函所附GOOGLE地圖1張在卷可據（見警卷第239頁、本院易字卷第31、34頁）。而該監視錄影畫面業經本院實施勘驗，製成勘驗筆錄，並於審判期日就該筆錄內容向被告告以要旨有該勘驗及審判筆錄可稽（見本院易字卷第159頁)。

4.就上開證據綜合以觀，董○蓉證稱行兇之人等係由裕誠路南往北行駛過來，而裕誠路由南往北方向行駛至華榮路交岔路口時，道路轉為東西向，則行兇之人等沿裕誠路南往北行駛，至民強街口遇到凃博瀚、董○蓉，遂加以毆打成傷，再沿裕誠路南往北方向直行逃逸至轉換成東西向之裕誠路時，為距離案發現場僅450公尺、行車時間約1分鐘之裕誠路、華榮路口西向東方向監視錄影器攝得，與經驗法則無違，辯護人辯稱該等監視錄影翻拍照片有經過變造云云，誠屬無稽。易言之，客觀之監視錄影翻拍照片、GOOGLE地圖與證人董○蓉、周○第一次警詢時證述內容相符，是周○證述伊當日騎車搭載「磨菇」外出尋仇，於凃博瀚、董○蓉遭人毆打時伊在場等語，信而有徵，且有補強證據可資補強，該部分之事實即堪認定。

5.至周○當時所搭載，綽號「磨菇」之人即為被告丁○○，當天是被告丁○○叫伊載他外出尋仇，業經周○於檢察官訊問時證述綦詳（見偵卷第25頁及其背面），且經本院勘驗被告丁○○之背影照片與監視錄影翻拍照片中，車牌號碼000-000 號重型機車上所附載之人之身材、髮型背影相似（見警卷第238頁、本院易字卷第85、159頁），足證周○於偵訊時證述「磨菇」即為被告丁○○，誠可採信。周○雖於本院審理時證述根本不認識被告丁○○云云，顯係迴護被告丁○○之詞，不足採信。

6.按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責(最高法院101年度台上字第1343號判決意旨參照）。本件雖無證據證明被告丁○○、周○有出手毆打凃博瀚、董○蓉，然被告丁○○因身分不詳，綽號「嘉榮」之男姓友人疑遭不明人士毆打，遂與周○共乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，與甲○○及其他姓名年籍不詳之成年男子共10餘人等，一同外出尋仇，於100 年9月11日1時31分許，在裕誠路1598號前路段遇到凃博瀚、董○蓉後，即由不詳之人持刀械、棍棒等武器分別攻擊凃博瀚、董○蓉，致渠等二人受有如事實欄所述傷勢之事實，經本院上述說明，已可認定。則被告丁○○與其他人等就本件傷害行為自具有普通傷害之犯意聯絡，依上開判決意旨，自應於共同犯意聯絡內之行為所導致之結果，負共同正犯之責。

7.辯護人雖為被告丁○○辯稱：綜觀本件證據，除共犯周○之自白外，並無證據證據證明丁○○當時確實在場，亦無補強證據擔保周○之自白真實性，然此部分業經本院一一論述如上，辯護人此部分見解，容有誤會。至於被告丁○○所使用門號於案發時間前後雖無通話或收發簡訊紀錄，有被告丁○○所使用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第129、151、152頁)，惟當日外出尋仇進而打傷凃博瀚、董○蓉之共犯人數眾多，衡情共犯間無必然需透過被告丁○○之行動電話聯絡；且依周○第一次警詢所述，伊係送廟會要用的物品至左營朋友住處時，「嘉榮」跟他朋友約10人來找伊訴說遭人毆打，伊遂騎車載「磨菇」跟「嘉榮」的朋友約10幾人，手持棍子、球棒沿路要找對方報仇等語（見警卷第13頁），是被告丁○○所屬共犯外出尋仇，亦無再透過電話聯繫之必要。從而，被告丁○○所使用門號之通聯紀錄，實不足作為有利被告丁○○之證據，附此敘明。

(四)綜上，被告丁○○與他人共同傷害凃博瀚、董○蓉犯行，事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)論罪依據按兒童及少年福利法業經總統於100 年11月30日以華總一義字第00000000000 號令將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文公布之，茲比較修正前兒童及少年福利法第70條及修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條之法條文字，除將「不在此限」之文字修改為「從其規定」外，其餘內容均無二致，修正前後條文僅係形式上修正文字及調整條次順序而已，自不生新舊法比較之問題。再按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、97年度台上字第2860號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查被害人董○蓉於遭被告丁○○及其共犯毆打時，雖為未滿18歲之少年，有董○蓉警詢筆錄上所載之之年籍資料在卷可稽（見警卷第20頁），然被告丁○○否認認識凃博瀚、董○蓉(見本院易字卷第163頁），本院審酌被告丁○○及其共犯既係騎車外出尋仇，在路上巧遇凃博瀚、董○蓉，進而出手毆打，衡情被告丁○○是否知悉或可得知悉董○蓉為未滿18歲之少年，已屬有疑，卷內亦無證據證明被告丁○○認識凃博瀚或董○蓉，依「罪證有疑，利於被告」法則，尚難認被告丁○○對董○蓉年紀有所認識，進而構成成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名，起訴書亦同此認定。是核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依法為獨任審判案件。被告丁○○與共犯周○、甲○○及其餘不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。被告丁○○及其共犯於上開緊接之時、地各別侵害告訴人等身體法益，各舉止之獨立性甚為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，為實質上一罪。再被告丁○○及其共犯同時持刀械、棍棒等武器毆打凃博瀚、董○蓉，係以一傷害行為同時觸犯 2罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一傷害罪論處。

(二)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中「兒童及少年」核其性質應屬刑法概念上之「構成要件要素」，是以須以行為人明知或可得而知共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰（最高法院98年度台上字第7295號判決意旨參照）。查被告丁○○為成年人，其雖與未滿18歲之少年共犯周○為本件犯行，然被告陳稱不知道周○年紀(見本院易字卷第163頁），周○非但於本院審理時證述丁○○不知道伊年紀（見本院易字卷第82頁），於警詢、少家法院法官訊問時亦未證述被告丁○○知悉或可得而知伊年紀，故依檢察官所舉證據，尚乏事證認被告丁○○明知或可得而知有共犯係少年，檢察官認被告丁○○應兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，尚有未洽。

(三)爰審酌被告丁○○與他人騎乘機車外出尋仇，竟對不認識之路人暴力相向，漠視法律保護他人身體法益之規範，徒增社會暴戾之氣，且傷害他人之方式係以刀械、棍棒為之，致凃博瀚、董○蓉受有如事實欄所述之傷害，所受傷害非輕，被告丁○○及其共犯手段惡劣，且被告丁○○迄未與被害人等達成和解，賠償各人所受損害，實屬不該。被告丁○○犯後復推諉犯行，顯未見悔意；復考量被告丁○○犯罪之動機，兼衡其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277 條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。