臺灣高雄地方法院103年度訴字第471號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第471號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

江國華

選任辯護人

林泓帆律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5336號），本院判決如下：

主文

事實

一、江國華明知甲基安非他命、氟甲基安非他命、MDPV，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且甲基安非他命亦係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，未經許可，不得非法持有、轉讓及販賣，竟：

(一)意圖營利，基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年9 月30日、10月2 日，分與附表編號1 、2 所示之購毒者劉為德、黃光琳聯繫毒品交易事宜後，於前述附表編號之時、地，以各該編號所示之價格與方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉為德、黃光琳各1 次，並均交付毒品及收訖價金。

(二)復基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於101 年10月18日，接聽附表編號3 所示之購毒者廖宴霆來電洽購前開編號所示之毒品，雙方先約定於高雄巿三民區憲政路之金沙遊藝場、後改為同條路上之河堤汽車旅館302 號房交易後，並由江國華聯絡真實姓名、年籍不詳之成年女子前往與廖宴霆交易、收訖現金19,000元，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命、含第二級毒品氟甲基安非他命及MDPV之橘色粉末予廖宴霆1 次。

(三)再基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月12日，在高雄市河東路與五福路口附近，轉讓數量約1000元之禁藥甲基安非他命予李靜如。其間員警因偵辦李靜如等人販賣毒品案件，發現江國華有從事販賣毒品之行為，因而對江國華所使用之行動電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察，查知江國華可能涉犯上開販賣、轉讓毒品情事，嗣見時機成熟，乃持本院核發之搜索票，在廖宴霆住處，當場查獲其向江國華購得而轉售所餘之第二級毒品甲基安非他命及含有氟甲基安非他命、MDPV之橘色粉末，及聯絡販毒所用之行動電話，並傳訊劉為德、黃光琳、廖宴霆及李靜如等人到案後，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，除前開所述外，本判決有罪部分，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之證據，業經檢察官、被告江國華及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院審訴卷第43頁、本院訴字卷第38頁反面），且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實一之（一）關於附表編號1 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉為德，已據被告江國華於警詢、本院準備程序及審理中自白不諱（見警卷第20-21 頁；本院審訴卷第40頁、本院訴字卷第38頁、第73頁）；另就犯罪事實一之（一）關於附表編號2 、犯罪事實一之（二），即先後販賣第二級毒品甲基安非他命予黃光琳、共同販賣第二級毒品甲基安非他命及含有第二級毒品氟甲基安非他命、MDPV之橘色粉末予廖宴霆部分，併就犯罪事實一之（三）轉讓第二級毒品甲基安非他命予李靜如部分，均經被告於本院審理時坦承在案（見本院審訴卷第40頁、本院訴字卷第38頁、第73頁），核與證人即購毒者劉為德、黃光琳、廖宴霆、無償受讓毒品者李靜如於警詢、偵訊時證述渠等各向被告購買、無償受讓第二級毒品之情節相符（見警卷第87-88 頁、第194-197頁、第209-212 頁；台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第5336號偵查卷〈下稱偵卷〉第174 頁至反面、第189 頁至反面、第194 頁反面；101 年度偵字第30583 號偵查卷〈下稱偵一卷〉第21頁反面；102 年度偵字第5579號偵查卷〈下稱偵二卷〉第87頁至反面、第91頁反面），復有被告與劉為德、黃光琳、廖宴霆、李靜如間之通訊監察譯文、通訊監察書、高雄巿政府警察局刑事警察大隊對廖宴霆搜索扣押之筆錄、蒐證及扣押物照片多張、廖宴霆之扣案物經高雄醫學大學附設中和紀念醫院分於102 年2 月5 日檢驗出含第二級毒品甲基安非他命陽性、102 年6 月4 日檢驗出含第二級毒品氟甲基安非他命陽性、MDPV陽性報告共3 紙等件（見警卷第24-27 頁、第100-104 頁；偵一卷第66-67 頁反面）存卷可稽，被告前開任意性自白與核事實相符，均得採為認定被告上開犯罪事實之憑據。

㈡、販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，販賣毒品之模式，係採取以電話聯絡購買毒品之數量、價格、見面地點時間，迨至會合後當面確認購買毒品之數量、價格，再以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品，如此甘冒風險，以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，當有營利之意思。從而，舉凡有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，販毒者實無甘冒重罪風險將毒品販賣予購毒者之可能。且查，本件向被告購買毒品之證人廖宴霆亦於警詢中明確證述：伊向被告購得前述毒品後，再以其持用之行動電話對外聯絡，將毒品販售予其朋友、或其他不特定人，伊會將前開二級毒品分裝為每包約毛重0.4 公克，價錢1000元，每次販賣的金額與數量不定，視購買人的購買金額決定，販賣這些毒品約可獲利4 、5,000 元等語（見警卷第88頁），被告既係自上游綽號「黑狗」之男子購入第二級毒品後，再販賣予廖宴霆轉售或自行販售供他人施用，則被告自係基於營利意圖而販賣前述第二級毒品予劉為德、黃光琳、廖宴霆等3 人，且其販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。被告前述販賣第二級毒品事證明確，犯行均堪認定。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告就附表所示之販賣、共同販販賣第二級毒品以牟利，及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪以認定，各應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行為時行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）者外，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。

㈡、核被告所為，就犯罪事實一之㈠、一之㈡所示販賣或共同販賣第二級毒品共3 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一之㈢所示轉讓甲基安非他命予李靜如部分，業據證人李靜如於警詢證述：當天被告請伊施用之量約為1,000 元，及被告於本院準備程序時供承，該次所轉讓予李靜如之數量約為一次吸食的用量等語（見偵卷第194 頁反面；本院訴字卷第38頁) ；復衡以一般施用毒品之人，單日單次施用之數量應屬甚微，且查無證據足認被告前開轉讓之數量，達於純質淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定，是核被告此部分犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於各次販賣前之持有第二級毒品之低度行為，均為其後之各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另就轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定予以論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號等判決意旨參照）。再被告就附表編號3 之該次犯行，與真實姓名、年籍不詳之女子有犯意聯絡及行為分擔，2 人均應分別論以共同正犯；且上開與被告共同實施犯行之真實姓名、年籍不詳女子，遍查全卷並無證據顯示其為未成年之人，依罪疑有利被告之法則，爰認定該女子係成年人。檢察官漏未審酌被告與成年女子就編號3 部分有共同正犯之關係而對之論罪，尚有未洽，應予補充。被告所犯上開各罪間之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告前於96至98年間，因施用、持有毒品及偽造文書等案件，先後經本院以97年度訴緝字第12號判決判處有期徒刑10月、6 月，分別減為有期徒刑5 月、3 月確定（下稱第1 、2罪）；以97年度易緝字第8 號判決判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日確定（下稱第3 罪）；以96年度訴字第4086號判決判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱第4 、5 罪）；以97年度審訴字第857 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，分別減為有期徒刑4 月、2 月確定（下稱第6 、7 罪）；以98年度審訴字第806 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定（下稱第8 、9 罪）；以98年度審簡字第2417號簡易判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第10罪）；以98年度審簡字第5547號簡易判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定（下稱第11罪），上開第1 至11罪嗣經裁定應執行有期徒刑3年7 月確定，於99年11月5 日縮短刑期假釋付保護管束，並於100 年5 月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其於受徒刑之執行完畢後，再為如附表暨事實欄一之㈢所示之犯行，均係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定最高本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣、毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指「於偵查及審判中均自白者」而言，倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用；而所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內（最高法院100 年度台上字第6525號判決意旨參照）。且所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。被告就事實欄一之㈠至㈡所揭犯行，固均於本院審理時自白在案，然其於偵查中，除於附表編號1 部分一度於警詢自白，而得獲前述偵、審自白之減刑寬典外；餘關於販賣予黃光琳、廖宴霆部分，被告均於警、偵中矢口否認有何販賣行為：

⒈關於附表編號2 部分，被告於警詢、偵查中分別辯稱：（經員警提示被告與證人黃光琳於101 年10月2 日18時21分通話之通訊監察譯文後，經詢以內容意指何事？）是黃光琳幫我修理電腦需費1,500 元；與黃光琳所為之上開通聯是因黃光琳有在做電腦招標，我搬1 台電腦給黃光琳修理，1500元是修理電腦和買零件的錢，之前修理電腦時我就有拿錢給黃光琳，故黃光琳要拿錢還我等語（見警卷第19頁；偵卷第109頁反面-110頁) 。

⒉關於附表編號3 部分，被告於警詢、偵查中分別辯稱：廖晏霆要向我購買安非他命毒品，我就幫他調貨，並聯絡女藥頭將安非他命毒品拿至憲政路河堤汽車旅館302 號房與廖晏霆交易，我沒有前往交易，此次我純粹介紹、調貨；是廖宴霆要買安非他命，叫我幫他介紹，我都是去找「黑狗」買的，我跟「黑狗」講完後，「黑狗」說會找人去跟廖宴霆碰面，我不知道廖宴霆有無向「黑狗」買到毒品，後來有無交易我不清楚等語（見警卷第18頁；偵卷第109 頁反面) 。

⒊綜上，被告既於警詢及偵訊時均辯稱伊與黃光琳、廖宴霆分別係為償還電腦修理費或介紹購買毒品，就有無交付毒品及所收取金額為何等與販賣相關之基本犯罪構成要件，一概予以否認，自難認有自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，獲減輕其刑之適用。辯護人認被告關於上開犯行業於警詢為概括之承認，而有前述減刑規定之適用云云，核有誤會。

⒋至就犯罪事實一之（三）之轉讓禁藥罪犯行，被告固於本院準備程序、審理時雖均承認犯罪，惟其犯行既已適用藥事法，基於法律不得割裂適用原則，自亦無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，遑論被告就此部分之犯行，於警詢及偵查時係以與李靜如合資購買毒品為由置辯，附此敘明。

㈤、辯護人雖主張被告於本案接受調查時，已供述本案所販賣之毒品均來自於上游綽號「黑狗」之男子，而請求本院審酌被告得否依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑乙節。按諸毒品危害防制條上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院102 年度台上字第730 號判決參照）。經查：被告雖於警詢、偵訊時指證其毒品來源為「黑狗」之男子，惟對於該男子之真實姓名、住所等資料，被告均表示不清楚（見警卷第14頁) ，其並未提供足資辨別或可得確認該男子身分之具體特徵或資料，員警因而無從據被告前開供述而追查綽號「黑狗」男子是否為本案之共犯或上游等情，有高雄市政府警察局前鎮分局103 年7 月11日高市警前分偵字第00000000000 號覆函在卷可憑（見本院訴字卷第24頁），是本院無從由目前之卷證資料，即得確信被告所供之綽號「黑狗」者，即為其所販毒品之來源，甚且警察、檢察官亦尚未能由被告所供，而實際查獲綽號「黑狗」者到案，至為明確。本案核無上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈥、另辯護人雖又主張本件有刑法第59條「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」規定之適用等語，惟前開規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。審酌被告所販賣之上開毒品，係自上游購入後，再自行或與他人共同販售供他人施用，或由向之購買毒品者於買進後復轉售予不特定之人，其戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，所為犯行尚不足引起一般同情，無從認有所為犯行確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重等情。雖被告固於本院審理時均坦承犯行，然此僅係刑法第57條所列各款事由，於法定刑內科刑即足，與刑法第59條犯罪之特殊情狀有別，是被告附表所示販賣或共同販賣第二級毒品之犯行，尚無從適用刑法第59條酌減其刑。

㈦、爰審酌被告早夙有施用毒品之經驗，明知毒品對人體之危害性，猶圖厚利，販賣毒品，除令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販毒行為，販賣毒品供附表編號1 至3 之交易對象施用或轉賣他人牟利；以及為前開轉讓犯行，均足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然欠缺法治觀念。惟念被告於本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可；並審酌其各次販毒之數量、金額、次數；兼衡其自述為高中畢業之智識程度，從事搬運、保全及消防器材工作，月薪20,000餘元之經濟狀況（見本院訴字卷第78頁反面），暨各犯行之動機、目的、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如主文暨附表各編號主文欄所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。至於檢察官對被告為有期徒刑16年之求刑，則尚嫌過重，併予指明。

㈧、沒收之諭知按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規範明確。又上開法文未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收。又上開第19條第1 項規定，其性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。是：

⒈未扣案被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話，係被告與附表編號1 至3 之購毒者劉為德、黃光琳、廖宴霆聯絡販賣毒品事宜所用之物，且上開門號雖名義上非以被告為申登人，惟係被告向申登人購買並為其使用、所有，已據被告於本院審理時供承無訛（見偵卷第109 頁反面；本院訴字卷第38頁），並有前述通訊監察譯文在卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各別販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之；又因前開行動電話未扣案，慮及將來沒收之標的有不能沒收之情形，揆之前開最高法院決議意旨，爰併諭知如不能沒收時，追徵其價額之宣告。

⒉販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。被告犯如附表編號1 至3 所示販賣第二級毒品所得共計23,000元，業經購毒者劉為德等3 人交予被告收取，此分據證人劉為德、黃光琳、廖宴霆證述，及被告供述明確（見警卷第179 頁；偵一卷第21頁反面；偵二卷第87頁反面；本院訴字卷第77頁），即屬被告因販賣第二級毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告所犯各販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊至被告就附表編號3 之犯行，雖與不詳姓名女子共犯，然該不詳姓名女子並非本件受裁判之對象，自不宜於本件主文宣示被告應與其等連帶沒收之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（參最高法院98年度台上字第7613、3389號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號研討結果參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。