臺灣高雄地方法院104年度醫訴字第8號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度醫訴字第8號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李金芝

選任辯護人

林樹根律師

被告

方鴻明

　　　　　　柏祥欣

　　　　　　劉乃方

　　　　　　胡辰美

　　　　　　黃佩靜

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第8243號、104 年度偵字第12647 號、104 年度偵字第19162 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李金芝前於民國99年間因偽造文書案件，經本院以101 年度訴字第170 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第652 號判決駁回上訴確定，於102 年5 月28日易科罰金執行完畢。

二、緣李金芝係址設高雄市○○區○○路0 ○0 號「富生診所」之實際負責人，負責經營管理該診所，因不具醫師資格，乃雇用具有醫師資格之方鴻明、柏祥欣分別擔任該診所之負責醫師及駐診醫師（柏祥欣已於104 年11月15日死亡，另經本院判決公訴不受理，詳後述），並雇用僅有護士資格，並未取得合法醫師資格之劉乃方、胡辰美擔任富生診所之護士。其等均明知劉乃方、胡辰美僅係富生診所之護士，不具合法醫師資格，依醫師法第28條規定，不得擅自執行醫療業務，竟為謀取不當利益，而共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，自103 年10月14日起，至104 年3 月25日止，由李金芝指示不具醫師資格之劉乃方、胡辰美，在該診所醫師方鴻明、柏祥欣不在診所期間，可依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為該等病患執行用藥及注射藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美為病患所注射之藥品內容，配合填載於其有權制作之管制藥品專用處方箋上，藉此符合行政主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰。嗣於如附表所示之時間，適有如附表所示之病患至富生診所就診，因該診所醫師方鴻明、柏祥欣恰好未在診所內，遂由劉乃方、胡辰美根據病患所陳之症狀及針劑需求，擅自為病患注射如附表所示之針劑，而以此方式非法執行醫療業務。嗣經警方據報循線查獲，始查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷一第75頁反面、第76頁、第110 頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美固坦承：被告劉乃方、胡辰美確有於附表所示之時間，在被告方鴻明及同案被告柏祥欣未在富生診所之情形下，依如附表所示之病患所陳之症狀及針劑需求，擅自為該等病患注射如附表所示之針劑等事實不諱，然矢口否認有何非法執行醫療業務犯行，被告李金芝辯稱：我有睡眠障礙，每天下午才會去富生診所上班，負責管理行政及會計事務，沒有參與醫療行為，本件我並不知情云云。而辯護人則為被告李金芝辯稱：富生診所所使用之比普利（NT）及丁基原咖因（TT）等藥物屬於第三級管制藥品，依據衛生福利部食品藥物管理署之函覆，可以開立連續處方箋，本件如附表所示之病患都不是初診的病患，且都是毒癮病患，方鴻明醫師是依據管制藥品條例的規定開立連續處方箋，並且指示護士如果是同一病患，同一病情，可以施打同一藥物、同一劑量，這樣應該是合乎藥品管制條例的規定，是本件醫師下達連續處方箋，當然也可以指示護士依照連續處方箋的方式注射針劑，所以本件雖然醫師沒有在場，但護士應該是依據醫師的連續處方的口頭指示施打針劑，並沒有非法執行醫療業務云云。被告方鴻明、劉乃方、胡辰美則均辯稱：該等病患都是舊病患，前1 天晚上都有經醫師看診過，劉乃方、胡辰美是依據方鴻明、柏祥欣所開立之連續處方箋，以同一藥劑、同一劑量為病患注射針劑云云。經查：

㈠被告李金芝係富生診所之實際負責人，負責經營管理該診所，雇用具有醫師資格之被告方鴻明及同案被告柏祥欣分別擔任該診所之負責醫師及駐診醫師，另雇用被告劉乃方、胡辰美擔任富生診所之護士等事實，為被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美等4 人（下稱被告李金芝等4 人）所不爭執（見本院卷一第76頁反面），核與證人即同案被告柏祥欣於警詢及偵訊時證述之情節相符（見警一卷第27頁，偵二卷第23頁），並有富生診所基本資料、劉乃方之護士證書影本、胡辰美之護士證書影本及柏祥欣之醫師證書影本各1 份在卷可稽（見警二卷第137 至139 頁，偵一卷第12至14頁），此部分之事實，應堪採認。又被告劉乃方、胡辰美於附表所載之時間，在富生診所內，於該診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所內之情形下，分別為如附表所示之病患注射如附表所示之藥物等事實，亦據被告等4 人於本院審理時所不爭執（見本院卷一第76頁反面、第190 頁反面，本院卷二第46頁反面），核與證人即如附表所示之病患陳友松（見偵二卷第36頁）、李定憲（見偵2 卷第40頁，本院卷一第183 頁）、魏明政（見偵二卷第44頁）、曾志龍（見偵二卷第49、50頁，本院卷一第185 頁反面）、張炎福（見偵二卷第125 頁，本院卷一第189 頁反面、第190 頁）、楊智凱（見偵二卷第142 至144 頁）、劉玉麟（見偵二卷第159 、160 頁）於偵訊及本院審理時證述之情節均相符，並有憲兵指揮部高雄憲兵隊偵辦人民李金芝及方鴻明涉嫌違反藥事法、醫師法等案偵查報告1 份、蒐證照片26張等證物在卷可稽（見偵一卷第2 、 3、34至40頁），此部分之事實，亦堪採認。

㈡又據被告劉乃方於偵訊時陳稱：我自100 年5 月1 日起在富生診所任職迄今，富生診所營業時間是早上6 時30分到晚上12時，全年無休，現在是我跟胡辰美2 個護士排班，診所有2 位醫師柏祥欣跟方鴻明，李金芝是老闆娘，我是由她面試的，薪水也是她付的，診所裡的護士都她應徵的，李金芝在診所時就在櫃台幫忙收錢，診所提供病患的管制藥品有3 種，就是TT、NT、麻林。其他就不是管制藥品，NT單獨1 支新臺幣（下同）200 元、TT單獨1 支是250 元、麻林單獨1 支100 元，另外還有整組的，例如一組300 元的就是l 支NT加3 支小支的（看病患需求），或l 支TT加2 支小針（視病患需求），病患來診所時，會請他在管制藥品專用處方箋寫年籍，寫完後交給醫師，讓醫師看，醫師會在上面寫藥名、劑量、打法，醫師再簽名蓋章後交給我們輸入到電腦上，我們再印成病歷，我們就可以拿藥幫病人注射。病患看診1 次開1 次管制藥品專用處方箋，只能單次使用，病患下次看診就要開新的管制藥品專用處方箋，有時醫師不在時，因為有些病患趕著早上工作，等不及醫師上班，體諒他們身體不舒服就先幫他們打，這些都是老病患，甚至有的比我任職期間還長，大概都固定的藥，如果他們是打整組的，我會問病人症狀，比如他們說閃到腰，就打肌肉鬆弛劑或止痛針，如果很嚴重就叫他們去醫院掛急診。我先幫病人打針後，先用電腦輸入病歷再印出，夾在載有病患基本資料的空白管制藥品專用處方箋後面，醫師看到後，就會把藥名劑量補填到處方箋上，看最近當班的醫師是誰就給誰填，他們看到就自動會填，因為富生診所是全年無休，沒有醫師的空窗時間，就像我上述的方式，先幫病患打針，處方箋再交給最近的那1 班的醫師補寫，有可能是方鴻明或是柏祥欣，李金芝與醫師方鴻明、柏祥欣都知情等語明確（見偵二卷第69至72頁）。另被告胡辰美亦於偵訊時供稱：我自102 年2 月10日起在富生診所任職至今，富生診所營業時間是早上6 時30分到晚上12時，全年無休，診所內的護士會排班。有2 個醫師柏祥欣跟方鴻明，護士就是就是我跟劉乃方，李金芝是診所老闆娘，當時我是由她面試應徵的，薪水也是她付的，她在診所主要負責在櫃台。富生診所提供病人的管制藥品是TT、NT、麻林，另外還有其他針劑，例如肌肉鬆弛針，止痛針、營養針等，這些就不屬管制用品，TT單獨1 支250 元、NT單獨1 支 200元、麻林單獨1 支是100 元，有時是整組，例如TT加2 支小支的（視病患需求）是300 元，NT加另3 支小支的（視病患需求）也是300 元，管制藥品必需有醫師的管制藥品專用處方箋才能動用，處方箋上會寫管制藥品的藥名、劑量、用法，後面要醫師的蓋印，每打1 次針要開1 張處方箋，只能單次使用，病患下次再來看診，就必需再開新的處方箋。有時醫師不在診所，因為那些病患都要趕著上班，就會催我們先打針，因為病患有時1 天不止來1 次，甚至每天來，打的藥都差不多，所以就幫他們打。我幫病患打完針劑後，就等醫師上班，再請醫師補開處方箋，醫師不在時，就是先打針再請醫師補開處方箋，病患來打針時，要在管制藥品專用處方箋上填個人資料，至於上面用藥讓醫師自己填，章也是醫師自己蓋，這些事情李金芝及醫師方鴻明、柏祥欣都知情等語屬實（見偵二卷第29至31頁）。是依上開被告劉乃方、胡辰美之供述情節可知，在醫師方鴻明、柏祥欣不在診所之情形下，若有病患就診，富生診所之診療流程為：由病患向值班之護士劉乃方或胡辰美陳述症狀及所欲購買之針劑內容，並在空白之管制藥品專用處方箋填寫年籍資料及簽名後，即由被告劉乃方或胡辰美依病患之要求，為病患施打針劑，再將所施打之針劑內容輸入電腦，並列印一般處方箋，附在已填寫病患年籍資料之管制藥品專用處方箋上，再由醫師柏祥欣或方鴻明事後依被告劉乃方、胡辰美所列印之一般處方箋內容，將病患所施打之管制藥品的藥名、劑量、用法填載在管制藥品專用處方箋上。又被告李金芝為富生診所之實際負責人，其與該診所之負責醫師即被告方鴻明及駐診醫師即同案被告柏祥欣對於上情均知之甚詳等事實，亦據證人劉乃方、胡辰美於偵訊時證述明確，而堪採認。

㈢再者，依下列證人即如附表所示病患之證述：⑴證人陳友松於偵訊時證稱：我自從經商失敗就很難入眠，有人介紹我去富生診所打NT，打完針後晚上會好睡，我因為104 年3 月25日8 時30分要上班，所以6 時40分就去富生診所打1 針NT200 元，當時醫師還沒到，現場只有1 個護士，只要簽名付錢就可以打針等語（見偵二卷第36頁）。⑵證人李定憲於偵訊及本院審理時證稱：因為我有骨刺，且104 年3 月25日早上7 時要上班，所以當日6 時40分就到富生診所，以「李宗憲」名義打了1 針NT，1 針200 元，當時醫師還沒來，我就跟護士劉乃方說我人不舒服，她就說200 元，並幫我打1 針，當天沒有經過醫師看診等語（見偵2 卷第40頁，本院卷一第180 、183 頁）。⑶證人魏明政於偵訊時證稱：我因為 104年3 月25日上午7 時要上班，所以6 時40到富生診所打了 4針，針劑1 組原本分別是NT、麻林2 支、美拉，但因為我今天牙痛，所以其中1 支麻林換成消炎的，1 組是300 元，當時醫師還沒來，是護士劉乃方幫我處理的，當時診所就她1個護士而已，早上去打針時，因為醫師還沒來，就直接打針等語（見偵二卷第44頁）。⑷證人曾志龍於偵訊及本院審理時證稱：因為我心理怪怪的覺得不好睡，且要趕著去上班，所以於104 年3 月25日上午約7 時許就去富生診所打TT加美拉，1 針300 元，當時醫師沒有在場，只有1 個護士在診所，我進去診所寫基本資料，也不用跟護士說什麼問題，她也不會問我症狀，只會問我要打什麼針，我就說要打TT加美拉，她就幫我打了，一劑300 元，今天早上醫師不在，就直接打針等語（見偵二卷第49、50頁，本院卷一第183 頁反面、第185 頁反面、第186 頁反面）。⑸證人張炎福於偵訊及本院審理時證稱：富生診所早上6 時開門，我大約都6 時30分上班前去，去的時候沒有醫師，就在櫃台簽單，起先去要寫名字、生日，之後去就在單子上簽名就好了，之後付錢，護士就會幫我打了，我每次去都是300 元，打1 針，混合NT、美拉、麻林，我每次都打一樣，早上去如果沒醫師就沒看診，警察103 年10月14日上午10時41分搜證畫面有拍到我蹲在富生診所外面地上，當時已經打完針了，應該是沒醫師等語，（見偵二卷第125 頁，本院卷一第189 頁反面、第190 頁）。⑹證人楊智凱於偵訊時證稱：我因為睡眠不好，有人跟我說富生診所有在打針，可以助眠，於是從103 年2 、3 月開始打NT，每次我都打300 元，注射1 針，是NT加麻林，富生診所是早上6 時30分開時營業，晚上到12時，假日沒有休息。早上去時確實沒醫師看診，只有護士打針，我打的針都是固定的藥劑，但也有打過鬆弛的，因為工作後有時腰會蹦緊，103 年10月14日上午10時，我有去富生診所打針，警方蒐證畫面中的人是我等語（見偵二卷第142 至144 頁）。⑺證人劉玉麟於偵訊時證稱：我去富生診所都是打NT，200 元，晚上要睡前有時會打美拉，美拉是打過敏的藥，也有打過麻林，因為沒有打針沒有精神，所以我每天都要去。有時會碰到沒有醫師，如果沒有醫師，我就會到櫃台拿1 張單子簽名交給護士，護士就會叫我去打針，警方104 年10月14日蒐證照片中的人是我，當天我去打針沒有碰到醫師，（見偵二卷第159 、160 頁）。是依上開證人之證述內容綜合研析，並佐以卷附之警方蒐證照片（見偵一卷第34至40頁），可知如附表所示之病患於如附表所示之時間前往富生診所就診時，確實未經該診所之醫師方鴻明、柏祥欣看診，即由值班之被告劉乃方、胡辰美依病患所述之症狀及所欲施打之藥物，由病患在空白之管制藥品專用處方箋填寫年籍資料並簽名後，即由被告劉乃方、胡辰美為該等病患施打藥劑，至為明瞭。

㈣又依被告劉乃方、胡辰美上開偵訊時所供陳：富生診所提供病患的管制藥品是TT、NT、麻林，另外還有肌肉鬆弛針，止痛針、營養針等針劑，TT單獨1 支250 元、NT單獨1 支 200元、麻林單獨1 支100 元，有時是以整組計算，如TT加2 支小支的（即視病患需求所添加之其他針劑）是300 元，NT加另3 支小支的也是300 元，如果病患是打整組的，會問病人症狀，比如他們說閃到腰，就打肌肉鬆弛劑或止痛針等語（見偵二卷第30、70、71頁），並對照證人魏明政上開偵訊時證述：我因為104 年3 月25日上午7 時要上班，所以6 時40到富生診所打了4 針，針劑1 組原本分別是NT、麻林2 支、美拉，但因為我今天牙痛，所以其中1 支麻林換成消炎的，1 組是300 元等語（見偵二卷第44頁），可知被告劉乃方、胡辰美若為病患注射套組針劑，會視病患主訴之症狀及要求，為病患施打不同之針劑，如病患主訴腰痛，即為病患添加施打肌肉鬆弛劑或止痛針，如病患主訴牙痛，即為病患添加施打消炎針。據此，亦可知被告劉乃方、胡辰美於如附表所示富生診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所之時間，不僅依病患之要求，擅自為病患施打針劑，且依據病患之主訴病症，擅自為病患用藥，至為灼然。

㈤至被告李金芝等4 人雖以上詞置辯。惟查：

⒈按慢性病連續處方箋，係指醫師認為慢性病患者之病情穩定，可以在3 個月內使用同一處方用藥時，所開給病患之長期用藥處方箋，病患可持該處方箋至藥局分次領藥。又據衛生福利部食品藥物管理署函覆本院稱：「『比普力（NT）』及之『丁基原啡因（TT）』主要成分係為丁基原啡因（Buprenorphine ），屬第三級管制藥品管理，醫師、牙醫師如有使用旨揭藥品之需要，應於親自診察並依其醫學專業判斷後，開立管制藥品專用處方箋，並得視病情需要連續調劑」等語，有該署105 年1 月21日FDA 管字第1059900216號函1 份在卷可稽（見本院卷一第79頁）。是本件富生診所所開立之管制藥品比普利（NT）及丁基原咖因（TT）等藥物，確屬可以連續調劑之管制藥品，合先敘明。

⒉又依證人即被告劉乃方、胡辰美於偵訊時均證述：病患看診1 次開1 次管制藥品專用處方箋，只能單次使用等語明確（見偵二卷第30、71頁），另證人即被告方鴻明亦於偵訊及本院審理時均證稱：處方箋之效力為來看診1 次就要寫1 張，如果病患下次來看診，就必須再寫1 次這是柏祥欣醫師要求的等語（見偵二卷第64頁本院卷一第240 頁），並有如附表所示病患之管制藥品專用處方箋及病歷、一般處方箋扣案可稽（見外放證物箱）。據此，可知被告方鴻明、柏祥欣於病患每次看診時，均會重新製作管制藥品專用處方箋，該處方箋之效力僅有看診當次可用，而無法持向其他藥局或診所使用，堪認上開管制藥品專用處方箋，形式上確實並非連續處方箋無疑。且實務上慢性病連續處方箋之開立方式，係由醫師將該連續處方箋開立開病患收執，再由病患持該連續處方箋向藥局分次領取藥物，然本件如附表所示病患之管制藥品專用處方箋，於看診後均由富生診所收執，並未交由如附表所示之病患持有，以便該病患可以持向藥局分次領藥，益徵本件被告方鴻明、柏祥欣為如附表所示之病患看診後所開立之管制藥品專用處方箋，並非連續處方箋，至為灼然。

⒊再者，依證人即被告劉乃方、胡辰美及證人魏明政上開偵訊時證述，可知被告劉乃方、胡辰美若為病患注射富生診所之套組針劑，會視病患主訴之症狀及要求，為病患施打不同之針劑，如病患主訴腰痛，即為病患添加施打肌肉鬆弛劑或止痛針，如病患主訴牙痛，即為病患添加施打消炎針，業如前述，顯係依其等之醫學知識擅自為病患用藥，並非依醫師之囑咐及處方箋施打針劑，實屬至明，亦可知被告方鴻明及同案被告柏祥欣並未開立連續處方箋予如附表所示之病患，彰彰甚明。

⒋此外，依扣案如附表所示病患之管制藥品專用處方箋、病歷資料及一般處方箋所示（即由被告劉乃方、胡辰美所繕打之小張處方箋，見外放證物箱），其中證人劉玉麟於103 年10月14日第1 次就診之一般處方箋內容，係施打「Glucose 」1 支、「DIAZEPAM」2 支，與其於前1 日（13日）最後1 次就診時所施打之「Glucose 」1 支、「Buprenorphine 」1支，2 者顯然不同，顯非出於同1 張連續處方箋所為之用藥，亦足認被告方鴻明及同案被告柏祥欣於本案並未開立連續處方箋，實屬至明。是被告方鴻明及同案被告柏祥欣既未開立連續處方箋給如附表所示之病患，被告李金芝等4 人空以上言置辯：被告劉乃方、胡辰美係依被告方鴻明、同案被告柏祥欣開立之連續處方箋為如附表所示之病患施打針劑云云，要與事實不符，顯係事後卸責之詞，均非可採。

㈥至被告李金芝雖另以：我有睡眠障礙，每天下午才會去富生診所上班，負責管理行政及會計事務，沒有參與醫療行為，本件我並不知情云云，資為置辯。惟查，依證人即被告劉乃方、胡辰美於偵訊時均證述：其等在醫師未在診所之時，擅自為病患注射針劑等情事，李金芝都知情等語明確（見偵二卷第31、72頁），則被告李金芝既係富生診所之實際負責人，又豈會在知情之情形下，放任被告劉乃方、胡辰美非法擅自執行醫療業務，而導致富生診所可能因此遭檢舉、稽查、處罰，顯與常情不符，是其所辯是否可採，已非無疑。且被告劉乃方、胡辰美僅係受雇擔任富生診所之護士，若非被告李金芝指示其等非法擅自為病患施打針劑，衡情，其等既無利可圖，實無必要甘冒遭查獲而被解雇之風險，私下為病患施打針劑，益徵本件確係被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法擅自為病患施打針劑，亦堪認定。此外，依卷附之通訊監察譯文所示，被告李金芝以其所持用之門號0000000000號行動電話，於104 年2 月7 日下午1 時46分21許，與姓名、年籍不詳之女子「雅如」所持用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：「（「雅如」：）姐，我雅如啦，再借我1 組啦，明天一起還你600 ，你跟乃方講。（李金芝：）好啦，要過年了，要還啦」等語，有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵三卷第51頁反面），依該通訊監察譯文內容所示，可知是「雅如」欲向被告李金芝借用1 組針劑，而要求被告李金芝向被告劉乃方講借用針劑的事，由此亦可知被告李金芝確有實際管理富生診所之醫療事務，可以決定要不要幫「雅如」施打針劑，益徵本件確係被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法擅自為如附表所示之病患施打針劑，至為灼然。被告李金芝上開所辯，要與事實不符，顯係事後卸責之詞，委無足採。

㈦按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。再按「醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；且病情隨時均可能發生不可預測之變化，即醫師對其診治病人，均應再次親自診察，始得開給方劑治療；另有關慢性病連續處方箋之開立，需依『全民健康保險醫療辦法』及其附表相關規定辦理。而護理人員非為醫師，其業務為健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢、實施醫療輔助行為等，其中實施醫療輔助行為應在醫師指示下始得為之」（見本院卷一第253 頁之衛生福利部食品藥物管理署函釋）。是本件被告劉乃方、胡辰美於如附表所示富生診所醫師方鴻明、柏祥欣未在診所之時間，不僅依病患之要求，擅自為如附表所示之病患施以注射針劑外，且依據病患之主訴，擅自為病患用藥，其行為自屬擅自執行醫療業務無疑。又被告劉乃方、胡辰美之用藥及注射針劑行為既非在醫師指示下為之，即非屬護理人員得為之醫療輔助行為，亦甚明確。再者，被告李金芝為富生診所之實際負責人，知情並指示被告劉乃方、胡辰美非法擅自為如附表所示之病患施打針劑；被告方鴻明為富生診所之負責醫師，同案被告柏祥欣為富生診所之駐診醫師，除負責日常之診療行為外，亦需在其等未實際看診之情形下，事後依據劉乃方、胡辰美所輸入列印之一般處方箋內容，填寫管制藥品專用處方箋，藉此符合行政主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，可知被告李金芝、方鴻明及同案被告柏祥欣對於被告劉乃方、胡辰美如附表所示之非法擅自執行醫療業務行為，均有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。

㈧綜上所述，被告李金芝等4 人確有如犯罪事實所載之非法執行醫療業務犯行，其等上開所辯，均與事實不符，並非可採。從而，本案事證明確，被告李金芝等4 人犯行均堪予認定，應依法論科。

二、按醫師法第28條第1 項前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯（最高法院86年台非字第262 號判決意旨可供參考）。被告方鴻明及同案被告柏祥欣雖具有醫師資格，惟其等受僱於未具醫師資格之被告李金芝擔任富生診所之醫師，並由被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法擅自為如附表所示病患施打針劑之醫療業務執行，自均成立醫師法第28條第1 項前段之罪之共同正犯。是核被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美所為，均係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪。被告李金芝等4 人與同案被告柏祥欣間就上開非法執行醫療業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨可資參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。查醫師法第28條前段所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為。是本案被告李金芝等4 人基於在同一地點非法執行醫療業務之犯意聯絡，多次為如附表所示之病患非法執行醫療業務，具反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而均論以一罪。另被告李金芝前於99年間因偽造文書案件，經本院以101 年度訴字第170 號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第652 號判決駁回上訴確定，於102 年5月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告李金芝於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又起訴書所載之犯罪時間為「自103 年8 、9 月間起至104 年3 月25日上午7 時10分許」，犯罪對象則為「不特定病患」，經檢察官於本院審理時當庭更正犯罪時間為「自103 年10月14日起至104 年3 月25日止」，犯罪對象則特定為「如附表所示之病患」，有本院105 年1 月4 日準備程序筆錄及補充理由書各1 份在卷可稽（見本院卷一第55、56、72頁），本院自應就其更正後之犯罪事實為審判，附此敘明。爰審酌被告李金芝等4 人明知被告劉乃方、胡辰美僅具有護士資格，並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟由被告李金芝指示被告劉乃方、胡辰美非法擅自為如附表所示之病患施打針劑，而被告方鴻明在其等未實際看診之情形下，事後依據劉乃方、胡辰美所輸入列印之一般處方箋內容，填寫管制藥品專用處方箋，而共同在富生診所非法執行醫療行為，影響公眾醫療品質，並對如附表所示就診病患之身體健康妨害甚鉅，行為確屬不當，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。另考量被告李金芝係富生診所之實際負責人，雇用被告方鴻明、劉乃方、胡辰美共同非法執行醫療業務，其可責性顯較其他被告為高；而被告方鴻明具有醫師資格，不思以其專業智識為病患服務，反而放任被告劉乃方、胡辰美非法執行醫療業務，損害病患健康，其可責性亦較被告劉乃方、胡辰美為高。另考量被告李金芝等4 人之犯罪動機係為營利，其犯罪之手段係非法擅自從事醫療行為，而其違法執行醫療業務行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益。另考量被告李金芝等4 人所自述之學歷、家庭、經濟狀況如下：⑴被告李金芝之學歷為大學畢業，擔任富生診所之實際負責人，月收入約2 、3 萬元，離婚，在臺灣地區未育有小孩（見本院卷二第44頁反面、第45頁）。⑵被告方鴻明之學歷為大學畢業，擔任富生診所之負責醫師，月收入約5 、6 萬元，已婚，育有2 女，分別就讀高中1 年級、2 年級（見本院卷二、第45頁正、反面）。

⑶被告劉乃方之學歷為科技大學畢業，擔任富生診所之護士，月收入約3 萬元，已婚，育有1 個4 歲小孩（見本院卷二第第45頁反面）。⑷被告胡辰美之學歷為科技大學畢業，擔任富生診所之護士，月收入約3 萬元，已婚，育有2 個小孩，分別為5 歲、6 歲（見本院卷二第第45頁反面）。末考量被告李金芝等4 人之犯罪動機、手段、所得利益、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、次按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條第2 項亦於104 年12 月30 日修正，自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處，合先敘明。經查，未扣案如附表所示之犯罪所得共計1,800 元，係被告李金芝等4 人上開犯罪所得之財物，業已認定如前，應依刑法第38條第2 項、第4 項規定，於被告李金芝所犯罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、末查被告劉乃方、胡辰美前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份可稽，其等僅因一時失慮，致罹刑章，信其等經此偵、審程序後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對被告劉乃方、胡辰美2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑2 年，以啟自新。再，為使被告劉乃方、胡辰美記取教訓，徹底改過，認有依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告劉乃方、胡辰美民各向公庫支付5 萬元。另考量被告劉乃方、胡辰美因欠缺法紀觀念，以致觸法，為使其等2 人於緩刑期間保持良好品行，導正偏差行為，嚴格遵守法令以避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命其等2 人均應接受法治教育1 場次，以冀導正其等法律觀念，又因此屬刑法74條第2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，應依刑法第93條第 1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告黃佩靜明知其係富生診所之護士，不具合法醫師資格，依醫師法第28條規定，不得擅自執行醫療業務，竟與同案被告李金芝、方鴻明、柏祥欣、劉乃方、胡辰美共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，自103 年10月14日起，至104 年2 月28日止，由李金芝指示不具醫師資格之劉乃方、胡辰美、黃佩靜，在該診所醫師方鴻明、柏祥欣不在診所期間，可依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為該等病患執行注射藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美、黃佩靜為病患所注射之藥品內容，配合填載於其有權制作之管制藥品專用處方箋上，藉此符合行政主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，而以此方式非法執行醫療業務，因認被告黃佩靜係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告黃佩靜涉有上開非法執行醫療業務犯行，無非係以被告黃佩靜任職富生診所期間，同案被告李金芝等4 人、柏祥欣確有如附表所示之非法執行醫療業務犯行等事實，及如附表所示之證人之指證，為其主要論據。訊據被告黃佩靜堅決否認有何非法執行醫療業務行，辯稱：我在富生診所都是擔任夜班護士，都有醫師在診所內，並沒有醫師不在診所之情形下，由我擅自為病患注射針劑等語。經查，被告黃佩靜自102 年4 月20日任職於富生診所擔任護士，至104 年2 月28日離職等情，業據被告黃佩靜於偵訊時陳明在卷（見偵二卷第76頁），核與證人即同案被告李金芝於警詢、劉乃方、胡辰美於偵訊時證述之情節相符（見警一卷第10頁，偵二卷第29、70頁），此部分之事實，應堪認定。而據檢察官補充理由書所載，如附表編號1 至4 所示之犯行之犯罪時間均是104 年3 月25日，此時被告黃佩靜已經自富生診所離職，是該等犯行自與被告黃佩靜無涉，至為灼然。而如附表編號5 至7 所示之病患張炎福、楊智凱、劉玉麟均證述本件係同案被告胡辰美為其等用藥及注射針劑，亦據查明如上，是如附表編號5 至7 所示之非法執行醫療業務犯行，自亦與被告黃佩靜無涉，而堪認定。再者，依本件同案被告李金芝等4 人、柏祥欣之犯罪分工模式觀之，其等犯罪分工模式為「由同案被告李金芝指示不具醫師資格之同案被告劉乃方、胡辰美，在該診所醫師即同案被告方鴻明、柏祥欣不在診所期間，依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為該等病患執行用藥及注射藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美為病患所注射之藥品內容，配合填載於其有權制作之管制藥品專用處方箋上，藉此符合行政主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰」，亦據本院審明如上，然細究卷內所附卷證資料，被告黃佩靜並未有配合同案被告李金芝之指示為病患注射針劑之非法執行醫療業務行為，亦未有幫助同案被告方鴻明、柏祥欣事後填載管制藥品專用處方箋以規避稽查之不法行為，且亦查無其與同案被告李金芝有事前共同謀議犯案之不法犯意聯絡，自不能僅以被告黃佩靜曾任職於富生診所擔任護士，即認為其有與同案被告李金芝等4 人、柏祥欣共謀非法執行醫療業務，亦可推認被告黃佩靜確未參與同案被告李金芝等4 人、柏祥欣如附表所示之非法執行醫療業務犯行，至屬明確。此外，公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告黃佩靜有何非法執行醫療業務之事實，是公訴人認被告黃佩靜涉有非法執行醫療業務之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。

四、綜上所述，公訴人所指被告黃佩靜涉犯上開犯行，要屬不能證明，自應為無罪之諭知。

肆、公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告柏祥欣明知同案被告劉乃方、胡辰美、黃佩靜僅係富生診所之護士，不具合法醫師資格，依醫師法第28條規定，不得擅自執行醫療業務，竟仍與同案被告李金芝、方鴻明、劉乃方、胡辰美、黃佩靜共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，自103 年10月14日起，至104 年3 月25日止，由李金芝指示不具醫師資格之劉乃方、胡辰美、黃佩靜，在該診所醫師方鴻明、柏祥欣不在診所期間，可依據不特定病患到場時所陳之症狀及針劑需求，擅自為該等病患執行注射藥品針劑之醫療業務，並由病患在空白之管制藥品專用處方箋上簽名，事後再由方鴻明、柏祥欣根據劉乃方、胡辰美、黃佩靜為病患所注射之藥品內容，配合填載於其有權制作之管制藥品專用處方箋上，藉此符合行政主管機關對於管制藥品之行政管制措施規定以規避行政裁罰，而以此方式非法執行醫療業務，因認被告柏祥欣係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪嫌。

二、按被告死亡，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 303條第5 款定有明文。

三、本件被告柏祥欣因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴，認被告柏祥欣係醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪。茲因被告柏祥欣已於104 年11月15日死亡，有個人除戶資料查詢結果1 紙附卷可稽（見本院卷一第82頁），依刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項、第303 條第5 款、第307 條，醫師法第28條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，判決如主文。

本案經檢察官王百玄到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 洪榮家