臺灣高雄地方法院104年度訴字第310號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第310號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉國新

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4767號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第3677號、98年度審訴緝字第73號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月、8 月、4 月確定，復經本院以98年度審聲字第5051號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱前案）；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、公共危險等案件，經本院以98年度審訴字第4752號、99年度審訴字第185 號、99年度審交訴字第199 號判決各處有期徒刑8 月、1 年、8 月、8 月確定，嗣經本院以99年度聲字第2429號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定（下稱後案），前、後案接續執行，於民國102 年1 月22日縮短刑期假釋付保護管束，並於102 年9 月6 日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎乙○○猶不知警惕，明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於103 年11月5 日15時許，在高雄市○○區○○街000 號舊租屋處，受姓名、年籍均不詳之成年友人之託，寄藏仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈5 顆（由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆，將之藏放在車牌號碼00-0000 號自用小客車駕駛座旁置物箱內，並在置物箱外以螺絲鎖住。嗣因另涉犯毒品危害防制條例案件，於104 年2 月9 日11時20分許，為警持法院核發之搜索票前往乙○○位於高雄市○○區○○路000 號10樓租屋處執行搜索，乙○○於偵查犯罪之員警未發覺其寄藏上開槍枝、子彈之犯行前，即主動向員警供出其寄藏上開槍枝、子彈之犯行，表示願意接受裁判之意，並於同日14時40分許，帶同員警至高雄市大寮區青峰街空地停車場，自前揭自用小客車駕駛座旁置物箱內取出上開槍枝、子彈報繳之，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見訴字卷第56頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3 至4 頁，偵卷第11頁，訴字卷第55、102 頁），並證人即於上開時、地執行搜索之高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查佐李士杰於本院審理時證述明確（見訴字卷第102 頁反面至第104 頁反面），且有本院104 年聲搜第247號搜索票、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第10至15頁）、現場暨扣案物照片（見警卷第19頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附槍彈照片（見警卷第20至25頁）在卷可稽。至被告於警詢、偵查及本院審理中固均供稱扣案之上開槍枝、子彈，均係友人000所交付云云。然案外人000嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦，此為000所否認，而上開槍枝、子彈究係何人所有乙節，被告與000居於利害關係相反地位，000恐其陳述致己受刑事追訴而否認被告所供，乃屬常情；再者，該署檢察官認000所涉持有扣案上開槍枝、子彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪嫌疑不足，業以104 年度偵字第11510 號為不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（見訴字卷第112 至113 頁）附卷可佐。是雖被告關於交付扣案之上開槍枝、子彈委託其寄藏者之供述，要無可採，然其有受姓名、年籍均不詳之成年友人之託，寄藏扣案之上開槍枝、子彈之事實，則已堪認定。此外，被告於上開時、地，帶同員警自前揭自用小客車駕駛座旁置物箱內起獲查扣之上開槍枝1支、子彈7 顆，經送鑑定結果認：扣案之手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之子彈7顆：⑴其中5 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵其中2 顆認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年3 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈照片存卷足憑（見偵卷第36至37頁），以及上開具殺傷力改造手槍1 支、具殺傷力之非制式子彈5 顆及具殺傷力之制式子彈2顆扣案可資佐證。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又按，持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264 號判決意旨參照）。查本案被告受託保管寄藏之改造手槍1 支、非制式子彈5 顆及制式子彈2 顆，均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款管制之槍枝、子彈，已認定如前，依同條例第5 條之規定，非經主管機關許可均不得寄藏。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。

㈡按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果寄藏之客體種類相同（同為槍枝，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。故被告未經許可，同時寄藏改造手槍1 支、非制式子彈5 顆及制式子彈2 顆，揆諸前揭說明，係以單一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢又被告前受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，為刑法第62條之特別規定，自應依槍砲彈藥刀械管制條例之規定優先適用。經查，證人李士杰於本院審理時具結證稱：當時係依另案毒品監聽譯文揣測被告持有槍械，抱持試一試的心態詢問被告有無槍枝，被告就主動說有槍枝，並帶員警前往藏放槍枝之車上起出，因為被告藏在排擋箱裡面，需要用螺絲轉開，若是被告沒有說，很難發現槍枝藏在裡面等語綦詳（見訴字卷第102 頁反面至第104 頁反面）。準此，可知員警在被告供出其非法寄藏上開槍枝、子彈犯行前，並未知悉被告是否非法寄藏槍枝、子彈，是被告既係於偵查犯罪之員警未發覺其寄藏上開槍枝、子彈之犯行前，即主動向員警供出其寄藏上開槍枝、子彈之犯行，表示願意接受裁判之意，並帶同員警前往高雄市大寮區青峰街空地停車場，自車牌號碼00-0000 號自用小客車駕駛座旁置物箱內取出上開槍枝、子彈而報繳，揆諸上開說明，被告符合自首並報繳其持有之全部槍彈之要件無疑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定予以減輕其刑。雖被告自首上開犯行，並報繳扣案上開具殺傷力之改造手槍1 支及子彈7 顆，有助於減少偵查發動與審判資源之無謂浪費，然衡及被告寄藏扣案上開槍枝、子彈，並無特別情有可原之處，認被告上開犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑即為已足，尚難逕予免除其刑。另被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：扣案上開槍枝、子彈，均係友人000所交付云云，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認000所涉持有扣案上開槍枝、子彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯罪嫌疑不足，以104 年度偵字第11510 號為不起訴處分確定在案，已如前述，被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑之適用，附此敘明。

㈤綜上所述，被告所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，俱有前述加重、減輕其刑之事由，依法先加後減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思端正行為，明知未經許可寄藏槍枝及子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，此乃危害人身安全、社會秩序至鉅之犯罪行為，竟仍收受上開槍枝、子彈予以寄藏，可見其法治觀念淡薄，所為誠屬不該，其犯罪動機、目的均屬可議，實應予非難。惟念被告自首並報繳扣案槍枝、子彈，頗具悔意，且寄藏之改造手槍1 支、非制式子彈5 顆及制式子彈2 顆，數量非鉅，寄藏期間復無持以危害公眾或他人，對社會治安產生具體危害之事證，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者有別，末斟以被告國中肄業之智識程度，現在從事搭鷹架，臨時工，每月收入約新臺幣1 、2 萬元，與女友、哥哥、3 個小孩同住，3 名小孩均係與前妻所生，分別為國小4 年級、國小1年級、2 歲多，前妻在生產老么時因靜脈血栓塞致肺衰竭死亡，與姊姊共同照顧3 名小孩之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、扣案仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及上開鑑定書所載未經試射之非制式子彈3 顆、制式子彈1 顆，均係違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，至因鑑驗而擊發原具有殺傷力之非制式子彈2 顆及制式子彈1 顆，已失其子彈之結構及性能，俱無殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。