臺灣高雄地方法院104年度訴字第436號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第436號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳志偉

指定辯護人

蘇鴻吉公設辯護人

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9251號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有上述管制槍彈之犯意，於民國104年3月31日7時許，在臺南市中山南路之「麥當勞」，以新臺幣5千元向真實姓名年籍不詳、綽號「紅龍」之成年男子購得附表編號1、2有殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈2顆，而非法持有之。嗣於104年4月3日23時40分許，在高雄市○○區○○街000號前，警方見甲○○及同行友人吳翰忠、林嘉祥在車牌號碼0000-00號自用小客車內行跡可疑，遂向前盤查，進而扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。查卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告甲○○及辯護人均同意其有證據能力（本院卷第45及背面頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有證人即被告同行友人吳翰忠、林嘉祥之證詞、高雄市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片（警卷第11-17、20-26、42-45、47-48、50頁），及扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證。又經將附表編號1、2之槍彈送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：

㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，即附表編號1），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡送鑑子彈2顆（即附表編號2），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。上開各情有內政部警政署刑事警察局104年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第20-21頁）。準此，扣案如附表編號1、2之槍、彈，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡被告前於96年間，因強盜案件，經臺灣高雄少年及家事法院判處有期徒刑6年6月確定，甫於100年2月2日縮短刑期假釋出監，嗣於102年4月4日保護管束期滿，假釋未遭撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。然所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查證人即本案查獲員警乙○○結證：警方於104年4月3日23時許，在三民區灣中街見車牌號碼0000-00號自用小客車停靠巷口，被告與同行友人吳翰忠、林嘉祥形跡可疑，原僅為勸導渠等不要將車停在巷口，但一接近就聞到K菸的味道，遂對渠等進行盤查，要求渠等主動交出身上違禁物。被告、吳翰忠先各交出1包愷他命，林嘉祥則引導警方到上開汽車前座中央扶手處，有放置1個K盤，其另外又發現1組甲基安非他命吸食器，渠等因此有與第二級毒品相關之罪嫌，警方進而依法對上開汽車及渠等身體進行附帶搜索。嗣在上開汽車副駕駛座椅背後之置物袋內發現扣案槍枝，起初無人坦承係該槍所有人，接著又在被告長褲右口袋內搜出2顆子彈，且上開汽車是被告所出面承租，警方因而研判該槍應為被告所有。再進一步詢問後，被告始坦承其有持有扣案槍彈之行為等語明確（本院卷第46-47頁），且該等關於查獲經過之證詞為被告所不爭執（本院卷第47頁）。被告未於警方執行搜索前即主動坦認其非法持有槍彈之罪嫌，反係警方依搜索結果合理懷疑被告後，再次詢問，被告方坦承其為扣案槍彈所有人，揆諸前揭說明，自無刑法第62條自首減刑規定適用之餘地，至為灼然。

㈣爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知附表編號1 、2 槍彈均具有殺傷力，竟仍無故持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無足取，復考量其持有槍彈之數量、期間，再酌以依目前卷內事證，尚未見其有何以扣案槍彈從事不法行為之情事，兼衡其犯後坦承犯行及其智識程度、經濟狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，參照本院卷第49背面頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。

㈣扣案如附表編號1 之改造手槍、附表編號2 鑑驗剩餘之子彈1 顆，因鑑定結果均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至送鑑經試射之附表編號2 子彈1 顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，爰不予宣告沒收，附此敘明。另編號3 、4 所示之物，則與被告本件非法持有槍彈犯行無關，均不為沒收之諭知，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。