臺灣高雄地方法院105年度訴字第228號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第228號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡駿騰

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第146號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡駿騰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於民國104 年10月14日16時50分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因蔡駿騰係毒品列管人口，依員警之通知而於104 年10月14日16時50分許赴警局接受採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告蔡駿騰及檢察官均已明示同意作為證據使用（本院審訴卷第33頁、訴卷第26頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由訊據被告固不否認其為警採尿結果確呈嗎啡陽性反應，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊絕無施用第一級毒品海洛因，可能係伊於採尿前因為感冒曾經服用內有鴉片成分之「甘草止咳水」，因此導致採尿結果呈嗎啡陽性反應，且被告若有施用第一級毒品海洛因，理當刻意拖延逃避，又豈會自行至警局採尿等語。經查：

㈠被告因係毒品列管人口，前依員警之通知而於104 年10月14日16時50分許赴警局接受採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡431ng/ml，可待因陰性，又嗎啡之判定依據為300ng/ ml ）此情，為被告於警詢、偵查及本院審理中所不否認（警卷第2-4 頁、偵卷第12-13 頁、本院審訴卷第32頁），並有104 年10月14日列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄之104 年11月16日檢體編號Z000000000000 濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（警卷第13-14 頁），上情堪予認定。

㈡依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項、同條項第2 款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：嗎啡：300ng/m1，應判定為海洛因、鴉片代謝物陽性。觀之上開濫用藥物檢驗報告（警卷第14頁），被告於前述時間經警採集其尿液送檢驗，係經鑑定機構以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜法確認檢驗之結果確呈嗎啡陽性反應，則被告經警採集其尿液送檢驗，並以上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項所規定之「氣相層析質譜法」確認檢驗，可信度甚高，而其檢驗結果已在前開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1 項所定之閾值以上，應判定為海洛因陽性反應。又一般尿液中可驗出嗎啡時間為2 至4 天此節，有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0000000000號函在卷可考（本院訴卷第12-13 頁），則被告係在104 年10月14日16時50分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次此情，已堪認定。

㈢被告雖以上開情詞為辯，然查：

⒈有關被告辯稱曾於採尿前服用藥物乙節，被告先於警詢中表示：伊於是次採尿前曾因感冒咳嗽服用感冒藥物，但要回去查查看才知道當時是否曾去看醫生等語（警卷第4 頁），嗣於偵查中則供稱：伊於104 年10月9 日曾因感冒，害怕是登革熱而去高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）掛急診，就醫之前自己曾去藥局購買咳嗽藥服用等語（偵卷第12-13 頁），惟經民生醫院函覆稱被告該次就診時所開立之藥物並不含鴉片類之藥物後（見偵卷第16-17 頁之民生醫院105 年1 月25日高市民醫病字第00000000000 號函文所附病歷摘要回覆單），被告又在本院審理時改口稱：因伊跟舅舅賴家源同住，舅舅曾拿「晟德甘草止咳水」給伊服用，1 天喝3 至4 次，是在至民生醫院掛急診後才服用，始因而驗出嗎啡陽性反應等語（本院審訴卷第32頁、訴卷第68頁），則被告就服用何種藥物之名稱、來源，歷次說法均有不一，且既然「晟德甘草止咳水」係被告於採尿前每日需服用3 至4 次之藥物，其對該藥物之名稱、來源，衡情應知之甚詳，又豈有不知之理，然其竟於警詢、偵查中對於該藥物之名稱、來源俱未能清楚交代，迄本院審理中始提出上開說詞，所述已有歧異。

⒉再據被告於104 年10月9 日至民生醫院急診病歷顯示，被告急診原因係於晚間突然發燒（fever ）、症狀為輕微頭痛、骨頭疼痛（mild headache and bone soreness ），但並無咳嗽（no cough），診斷結果為發燒、急性鼻咽炎（感冒）等情，有民生醫院急診病歷在卷可查（偵卷第19頁），顯見被告於急診就醫時並未向醫師強調其有咳嗽症狀，嗣竟又辯稱當時曾因咳嗽而服用舅舅賴家源提供之上開「晟德甘草止咳水」云云，即難遽認屬實。

⒊被告固於本院審理中提出其所謂舅舅賴家源提供之「晟德甘草止咳水」（Liquid Brown Mixture"CENTER"）之照片及賴家源之長庚紀念醫院慢性病連續處方箋等件為證（見本院審訴卷第29、34頁），而上開「晟德甘草止咳水」含有鴉片酊（Opium Tincture）成分，即內有嗎啡及可待因成分，服用後可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分此情，固有上開「晟德甘草止咳水」之照片、（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0000000000號函在卷可考（本院審訴卷第29頁、訴卷第12-13 頁），惟本案並無證據證明被告於驗尿前曾服用「晟德甘草止咳水」，業如前述。況海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成份及較少量可待因成份。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量。是以美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug Abuse , NIDA ）基於上揭理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。國內常用含有嗎啡或可待因成份之鎮咳藥物，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成份，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函可參（本院101 年度訴字第128 號卷〈影卷〉卷第13-14 頁）；又尿液中驗出超過閾值之嗎啡（於該案例中之嗎啡含量為710ng/m1）而可待因未驗出，若當事人無法提出其採尿前數天服用藥品之相關就醫、用藥證明（如病歷、處方箋），則應為施用海洛因始有上述尿液檢驗結果此節，亦有財團法人私立高雄醫學大學附設綜合紀念醫院102 年4 月2 日高醫附科字第0000000000號函所附答覆文乙紙可考（臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第1541號卷〈影卷〉第1-2 頁）。被告經採尿送驗結果，嗎啡濃度為431ng/ml，可待因濃度則未檢出此節，已如前述，依前述濫用藥物檢驗報告所載之可待因可檢出最低濃度為50ng/ml ，若以有利被告之可待因可檢出最低濃度50ng/ml 計算本件嗎啡與可待因之濃度比例（嗎啡÷可待因），其比例值為6.81比1 （341 ÷50＝6.81），顯大於服用含有嗎啡或可待因成份之鎮咳藥物者之尿液檢驗嗎啡與可待因含量比例應係小於2 比1 之情形，揆諸上開說明，被告尿液中含有嗎啡反應並非因其服用「晟德甘草止咳水」所致，甚為明確，顯見被告於本院審理時辯稱係有服用「晟德甘草止咳水」致尿液檢出嗎啡反應云云，純屬卸責之詞，洵不足採。

⒋至被告另以其若有施用第一級毒品海洛因，理當刻意拖延逃避，豈會自行前往警局採尿云云。然本次採尿前，員警本係通知被告於104 年10月13日18時前至警局採尿，該通知係於同年月12日送達於被告乙情，有卷附被告之採驗尿液通知書可參（警卷第15頁），然被告係遲至同年月14日16時50分許始赴警局接受採集尿液送驗乙情，已如前述，而被告雖於同年月9 日前往高雄市立民生醫院急診，然於當日旋即離院，亦有高雄市立民生醫院急診護理記錄單可查（偵卷第20頁），堪認被告並無正當理由而未遵照上開採驗尿液通知書所定時間前往警局採尿，是其辯稱並未刻意逃避採驗尿液云云，亦難採信。

⒌綜合上開說明，被告所辯上情均難採信，自無從以此為被告有利之認定。

㈣按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告於94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，於94年5 月18日因認無繼續施用毒品之傾向出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官94年度偵字第92號為不起訴處分確定；嗣於95年間因施用毒品案件，經本院95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院96年度聲減字第2049號裁定減為有期徒刑4 月確定，於96年8 月2 日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放並經軍事檢察官為不起訴處分確定後，5 年內已曾再犯施用毒品犯行，則依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本案被告之施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑。

㈤本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告曾犯如附表所示之罪，經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日分別確定，嗣經本院102 年度聲字第3973號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定；復於102 年間因施用毒品案件經本院102 年度審訴字第2875號判處有期徒刑10月確定，被告入監並接續執行附表4 罪之應執行刑及上開有期徒刑10月後，於104 年8 月21日縮短刑期假釋出監，再於同年9 月15日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、科刑爰審酌被告有前述施用毒品之不良素行（除已構成累犯部分不予重複評價），迭經觀察勒戒期滿、起訴判刑確定，仍再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，犯後雖於偵查中一度坦承，嗣又於本院審理中否認犯行，犯後態度亦有可議。惟念其施用毒品行為於本質上乃戕害自身健康，尚未直接危害他人之法益侵害程度，以及其係高職畢業、未婚、之前從事水產批發之犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。