臺灣高雄地方法院105年度訴字第524號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第524號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

郭祈發

義務辯護人　黃培鈞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1549號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭祈發前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國89年12月2 日保護管束期滿，並由臺灣地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1375號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1661號判處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於104 年12月19日某時許，在真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之友人位於高雄市草衙地區住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發鑑定許可書，為警持該鑑定許可書通知郭祈發於104 年12月21日下午4 時45分到案採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定

（一）台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年3 月2 日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告有證據能力：

1.刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204 條、第204 條之1及第205 條之1 之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3 第2 項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵

指揮、主導之地位。而同法第205 條之1 所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。

2.經查，檢警因對邱俊偉涉嫌販賣毒品（業經法院判決販賣一級毒品共23罪確定〈含於104 年10月9 日販賣海洛因與郭祈發1 次〉，應執行有期徒刑17年10月在案）經本院核可實施通訊監察，於實施通訊監察期間，因發覺邱俊偉與被告間通話內容隱晦，且查被告前有數次施用毒品之前科紀錄，合理懷疑邱俊偉販賣毒品予被告，被告涉及施用毒品罪嫌，檢察官乃於104 年12月18日核發鑑定許可書，囑託高雄市政府警察局左營分局為執行機關，執行時間為104 年12月21日至同年月28日，鑑定之處分為採取排泄物、血液、毛髮，此有通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書在卷可稽（監他卷第118 頁、警卷第10頁）。

3.而員警對被告實施採尿，該員警為採尿而徵詢被告同意與否之意見時，曾對被告提示該鑑定許可書並告以要旨，被告同意排尿，並於排尿後親自簽名捺指印，嗣後於製作警詢筆錄時，被告與員警一問一答，員警語氣態度平和，並無以不正方法詢問，全程被告回答問題時意識清楚，並無停滯，能夠明確暸解問題並回答，語氣平和沒有不安，當時精神狀態亦屬正常，被告顯無遭受強暴、脅迫之虞，雖被告嗣後於警詢時曾一度表示不同意採尿，然經員警告知鑑定許可書記載除可採集尿液外，另可驗血及檢驗頭髮後，被告即表示「好啦，好好，說了算」等情，此有本院勘驗警詢錄音、錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（訴卷第80至95頁），顯見被告係在權衡採集尿液、血液、毛髮間之利弊得失後，對之前同意採集之尿液乙事不再事後提出爭執，因此尚難遽謂被告同意採尿與其心中之真意不符而非出於自願，故該尿液之採集，既未違背法定程序，本得採為論罪之依據，故將採集之尿液送驗，取得之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告，自有證據能力。是被告與辯護人稱採尿未經被告同意，且

程序取得，尿液檢驗報告無證據能力云云，均不足採。

（二）被告於104 年12月21日之偵訊筆錄有證據能力：

1.按筆錄內所載被告之陳述與錄音、錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，其不符之部分不得作為證據，刑事訴訟法第100 條之1 第2 項定有明文。

2.被告於104 年12月21日偵訊光碟之錄音、錄影連續沒有中斷、跳接，錄音內容清晰可辨，被告與檢察官一問一答，

答問題時意識清楚，並無停滯，能夠明確暸解問題並回答，語氣平和沒有不安，當時精神狀態亦屬正常，過程中檢察官尚且告知被告核發鑑定許可書之理由，偵訊之錄音、錄影內容與偵訊筆錄相符等情，此有本院勘驗偵訊錄音、錄影光碟筆錄在卷可查（訴卷96至105 頁），況被告於本院勘驗上開偵訊光碟後亦自承：偵訊光碟之錄音係其自己之聲音，偵訊光碟錄影畫面被告說話之口型對照講話聲音並無不相符之情形，被告無法指出偵訊光碟何處遭剪接等語（訴卷第105 至106 頁），故被告於104 年12月21日之偵訊筆錄，有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），除上開一、（一）（二）證據外，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均已表示同意作為證據（訴卷第48、124 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

二、認定事實之證據及理由訊據被告矢口否認有何施用一級毒品犯行，辯稱：我是在104 年11月21日採尿，而非104 年12月21日，且係在脅迫下採尿，也根本沒有製作警詢筆錄，而我在偵訊時是說吸一口菸，偵訊光碟錄音、錄影卻顯示我說吸兩口菸，偵訊光碟有遭剪接云云。辯護人為被告辯護意旨略以：本件之鑑定許可書之核發欠缺合理之證據佐證，且被告在警局時抗拒採尿，依刑事訴訟法規定應由檢察官率同鑑定人一起準用勘驗程序才合法，故本件的尿液報告無證據能力，縱認上開尿液檢驗報告有證據能力，卷內無證據證明被告在吸用香菸前知悉香菸內含一級毒品，請為被告無罪之諭知云云。經查：

（一）被告為警依法於104 年12月21日下午4 時45分許採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄，以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析/ 質譜儀法檢驗，檢驗結果均呈可待因124ng/mL、嗎啡2446ng/mL 陽性反應等情，有上開機構105 年3 月2 日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、尿液代碼與姓名對照表各1 份在卷可佐（警卷第7 至8 頁），此部分事實，堪以認定。

（二）員警係於104 年12月21日下午5 時39分，地點為高雄市政府警察局左營分局之偵查隊辦公室，對被告製作警詢筆錄，員警於警詢中為採尿而徵詢被告同意與否之意見時，曾對被告提示該鑑定許可書並告以要旨，被告亦表示有於排尿後親自簽名捺指印等情，此有本院勘驗警詢錄音、錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（訴卷第80至82頁），故被告辯稱係於104 年11月21日採尿且未製作警詢筆錄，即不可採。而員警對被告尿液之採集，並未違背法定程序，已如前述，是被告辯稱遭警方脅迫採尿，亦不可採。

（三）被告於104 年12月21日偵訊光碟之錄音、錄影連續沒有中斷、跳接，錄音內容清晰可辨，偵訊之錄音、錄影內容與偵訊筆錄相符，偵訊光碟係被告自己之聲音，且錄影畫面被告說話之口型與其講話聲音並無不符，已如前述，是被告辯稱偵訊光碟有遭剪接，不足採信。

（四）被告前因施用一級毒品分別經本院以93年度訴字第1661號、94年度訴字第718 號、96年度訴字第2024號、97年度審訴字第5908號、98年度審訴字第529 號、100 年度審訴字第2667號、3400號判決判處有期徒刑7 月、10月、10月、8 月、8 月、9 月、8 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故被告對於施用海洛因相關事宜應相當熟悉，因此，被告對於香菸是否含有海洛因成分，應可輕易辨識。佐以被告於警詢陳述：在前鎮草衙朋友住處，朋友給被告一支菸吸食，業經勘驗警詢光碟如前，又於偵訊中陳述：104 年12月19日去草衙同一莊內之朋友「阿明」家門口，他在門口教我吸兩口菸，我吸了兩口菸覺得味道不對就還他回家了等語（偵卷第23頁反面），顯見被告確實可以輕易辨別香菸有無摻入海洛因，足認被告當日確實有吸食含海洛因之香菸無誤。而依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告記載嗎啡可檢出最低濃度為100ng/mL，線性範圍上限濃度為3000ng/m L，而被告尿液檢驗出之嗎啡濃度為2446ng/mL ，顯見嗎啡濃度值偏高，已足以排除被告辯稱僅吸食兩口菸致尿液中檢出如前揭檢驗報告所載嗎啡濃度陽性反應之可能性，堪認被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，致其尿液中呈現上開嗎啡濃度之陽性反應無疑。是被告及辯護人辯稱被告無施用海洛因之故意，不可採信。

（五）按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文。被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年12月2 日保護管束期滿，並由臺灣地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1375號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1661號判處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒、強制戒治釋放後5 年內，既曾再犯施用毒品，已非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」情形，依同條例第23條之規定，自應追訴處罰。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告犯有施用第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

（七）至被告及辯護人固具狀聲請將本案警詢、偵訊錄音、錄影光碟送鑑定，以確定有無遭人剪接云云。惟當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款分別定有明文。被告聲請勘驗上開警詢、偵訊錄音、錄影光碟，業經本院當庭勘驗無誤，而被告及辯護人就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，況本案犯罪事實已臻明確，業如前述，依前開說明，本院認無再行將警詢、偵訊錄音、錄影光碟送鑑定進行調查之必要而逕為判決，併此敘明。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有該等毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用毒品案件，分別經本院以100 年度審訴字第2667號、3400號判決判處有期徒刑9 月、8 月，並經本院以101 年度聲字第1158號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，於102 年2 月5 日縮短刑期假釋出監，嗣於102 年3月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。

（三）本院審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，且於93、94、96、97、98、100 年間均因施用毒品經本院判決有期徒刑確定，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第一級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯後否認犯行，尚乏確切知錯悔改之意，暨其自承國中畢業之智識程度，從事臨時工之工作，需扶養一個小孩，每月收入約新臺幣1 萬多元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。