臺灣高雄地方法院105年度訴緝字第29號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第29號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林岳昇

選任辯護人

李衍志律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14436號、104年度偵字第15645號），本院判決如下：

主文

事實

一、林岳昇明知4-甲基甲基卡西酮（ 4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-meth ylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA ）均係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，於民國 104年 5月27日晚間10時許，在高雄市鼓山區華榮路與昌盛街口附近之公園，以新臺幣（下同）約 2萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿豪」之成年男子購買摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮及亞甲基雙氧甲基卡西酮之跳跳糖共計 100包，並在食用 6包摻有第三級毒品跳跳糖後，尚未販出剩餘之94包摻有第三級毒品跳跳糖而持有之。嗣為警於104年6月4日上午10時10分許，在高雄市○○區○○○路000號前盤查，因而查獲林岳昇所有之上開摻有第三級毒品之跳跳糖 5包（毛重7.5公克 ），復經徵得其同意後，至其位於高雄市○○區○○○路000號10樓之1之居所執行搜索，另扣得林岳昇所有上開摻有第三級毒品之跳跳糖89包（毛重94.5公克）、K盤1個、卡片1張、夾鏈袋1個等物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第 159條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

二、本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告林岳昇於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱(見警一卷第1至6頁，104年度偵字第 14436號卷【下稱偵一卷】第7至9頁，本院訴緝卷第48至49頁 )，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押暨扣案物照片 8張、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單（ 104檢管字第3263號 ）、內政部警政署刑事警察局104年8月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可佐(見警一卷第 30至31頁、第35至46頁，104年度偵字第 15645號卷【下稱偵二卷】第8頁、第10至11頁 )，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪予認定屬實。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照 )。查被告於警詢、偵訊及本院審理中均供稱：扣案之第三級毒品是向他人以每包單價200元購入，打算以每包300元賣出，從中賺取差價 100元，但因找不到客源，所以都還沒賣出去，就自行留著自己施用等語( 見警一卷第4頁，偵一卷第8頁，本院訴緝卷第49頁 )，足認被告乃基於營利之目的，而於上開事實欄所述時、地販入摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧甲基卡西酮之跳跳糖共 100包，其於販入當時即已著手於販賣第三級毒品之犯行，惟於尚未覓得買家賣出毒品前，即遭警方查獲及逮捕，揆諸首揭說明，自同時該當意圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品未遂之犯行。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告行為所同時該當之意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，彼此具有法條競合之關係，被告意圖販賣而持有第三級毒品罪應為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪，而僅論以販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因尚未覓得賣家將毒品賣出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查及本院審理中就販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承不諱( 見警一卷第1至6頁，偵一卷第7至9頁，本院訴緝卷第 48至49頁)，符合毒品危害防制條例第 17條第2項自白規定之要件，應依該規定遞減輕其刑。

四、爰審酌被告應知毒品殘害人體身心健康至鉅，竟基於營利之意圖販入摻有第三級毒品成分之跳跳糖共 100包，伺機出售牟利，核其購入之毒品數量甚多，極易助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且於尚未尋得任何購買毒品之買家前即為警查獲，犯罪所生之危害程度尚非極為重大，另考量被告學歷為高職肄業、目前從事花園園藝臨時工、月收入約 3萬元，父親有輕微中風，另有一個弟弟及母親，其收入也要補貼家裡等相關智識程度及生活狀況等情(見本院訴緝卷第82頁背面)，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑(見本院訴緝卷第75至76頁 )，再衡以被告已坦認犯行，足見悔意，係因一時失慮，誤觸刑典，又其父親經診斷罹患腦動脈阻塞所引起之腦梗塞(即腦中風)，目前須定期至高雄榮民總醫院與南山醫院門診治療，有卷附之南山醫院診斷證明書及高雄榮民總醫院門診病歷紀錄各1份在卷可憑(見本院訴緝卷第 90至92頁)，而被告家庭經濟狀況清寒，此亦有高雄市鼓山區前峰里辦公處證明書1紙附卷可稽(見本院訴緝卷第 93頁)，則自被告目前生活狀況與環境推測其將來的發展，而對被告為整體評價，本院因認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，另為導正被告之行為，並建立正確之法治觀念，不致因受緩刑宣告而心存僥倖，爰依刑法刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，另依同條第2項第8款諭知被告於緩刑期間應接受法治教育3場次，且依同法第93條第1項第2款規定併予宣告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。被告如於緩刑期間更犯罪，或未遵期履行緩刑之負擔，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑。

六、沒收部分

㈠法律修正之說明：

⒈按本案被告行為後，刑法關於沒收之規定於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⒉而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（ 即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

㈡綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。然同條例第 11條之1明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第 18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第 38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨及100年度第3次決議意旨參照）。

㈢查扣案之摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮及亞甲基雙氧甲基卡西酮之跳跳糖 94包(毛重102公克)，為被告意圖販賣而販入及持有之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收，又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收；另其餘扣案物並非供本案被告犯罪所用之物，亦未符合其他沒收事由，爰均不予宣告沒收，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第 25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第 93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官范家振到庭執行職務。