臺灣高雄地方法院106年度智簡上字第8號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　106年度智簡上字第8號

上訴人

即公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳文彬

選任辯護人

陳政宏律師

被告

周綉澄

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭民國106年8月7日106年度智簡字第42號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第9208號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、陳文彬與周綉澄共同合資經營址設高雄市○○區○○○路000號之蘋果元素五甲店（下稱蘋果元素五甲店），陳文彬、周綉澄均明知如附表一所示之商標圖樣，係美商蘋果公司（下稱美商蘋果公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權（商標註冊審定號、專用期限、指定使用商品名稱等詳如附表一所載），且現仍於專用期限內，如未經商標專用權人蘋果公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得意圖販賣而陳列仿冒前揭商標之商品；復均明知周綉澄於104年底某日，向「淘寶網」某不詳賣家，以每件新臺幣（下同）20元至580元不等之價格，購入有附表一所載商標圖樣之如附表二所示商品，均屬侵害蘋果公司商標專用權之物，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，在上址蘋果元素五甲店內，陳列如附表二所示之仿冒商標商品，並以每個100元至2000元不等之價格，供不特定人選購。嗣員警於106年2月8日14時40分許，持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表二所示之仿冒商標商品，而查悉上情。

二、案經美商蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，業據被陳文彬、周綉澄（下稱被告二人）告於本院準備程序中表示均同意有證據能力等語（院二卷第50頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（院二卷第137-144頁），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告周綉澄就其自身所為犯行，於本院審理中坦承不諱（院二卷第48、136頁），核與證人呂○○於本院審理中之證述情節相符（院二卷第73-75頁），並有臺灣高雄地方法院106年聲搜字第203號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、蘋果元素facebook網頁資料、APPLE真品與仿冒品鑑定報告【電源轉換器部分】、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、營業(稅籍)登記資料公示查詢、APPLE真品與仿冒品鑑定報告【手機電池、手機背蓋、手機背蓋保護殼、手機背貼式保護片(套)、電源轉換器部分】、商標註冊資料檢索影本各一份【包括1.蘋果圖樣(警卷第61-63頁)2.APPLE TV(警卷第64頁)3.APPLE WATCH(警卷第65-66頁)4.蘋果(警卷第67-72頁)5.蘋果圖樣+iPHONE(警卷第73頁)】、彩色照片一紙、違反商標法扣押物品商標對照表一份在卷可參（警卷第17-23、29-30、31-36、38、39、41-48、61-73、74頁；偵卷第4-5頁），足認被告周綉澄上開自白應與事實相符，而足為論罪科刑之依據。是此部分事證明確，被告周綉澄上開犯行，堪以認定。

二、訊據被告陳文彬固不否認有與被告二人共同投資蘋果元素五甲店之事實，然矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：蘋果元素五甲店的經營及進貨與我無關，該五甲店的實際經營者是周綉澄，我只是插乾股，也就是單純投資而已，經營管理我不涉入等語。辯護人為被告陳文彬辯稱：陳文彬和周綉澄雖然起初有合資經營五甲店，但實際上陳文彬並沒有去做經營管理的行為，所有的經營管理行為都是由周綉澄去處理，陳文彬另有經營蘋果元素忠孝店及瑞豐店，此部分他承認確實有侵害美商蘋果公司商標著作權商品的部分，此部分陳文彬在另案已經有承認，所以被告陳文彬並不是對於他有做的事情有不承認，而是他認為應該做區分，對於他沒有經營管理的五甲店其否認犯罪云云。經查：

(一)被告陳文彬與被告周綉澄有共同合資開設蘋果元素五甲店；又如附表一所示之商標圖樣，係美商蘋果公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權，且現仍於專用期限內，周綉澄於104年底某日，向淘寶網某不詳賣家，以每件新臺幣（下同）20元至580元不等之價格，購入有附表一所載商標圖樣之如附表二所示商品，經送鑑定結果，均屬侵害蘋果公司商標專用權之物，警方於106年2月8日14時40分許，持搜索票前往蘋果元素五甲店執行搜索，當場扣得如附表二所示之仿冒商標商品等事實，為被告陳文彬、被告周綉澄於審理中所不爭（院二卷第72-73、80-81頁），且有臺灣高雄地方法院106年聲搜字第203號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、蘋果元素facebook網頁資料、APPLE真品與仿冒品鑑定報告【電源轉換器部分】、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、營業(稅籍)登記資料公示查詢、APPLE真品與仿冒品鑑定報告【手機電池、手機背蓋、手機背蓋保護殼、手機背貼式保護片(套)、電源轉換器部分】、商標註冊資料檢索影本各一份【包括1.蘋果圖樣(警卷第61-63頁)2.APPLE TV(警卷第64頁) 3.APPLE WATCH(警卷第65-66頁)4.蘋果(警卷第67-72頁)5.蘋果圖樣+iPHONE(警卷第73頁)】、彩色照片一紙、違反商標法扣押物品商標對照表一份在卷可佐（警卷第17-23、29 -30、31-36、38、39、41-48、61-73、74頁；偵卷第4-5頁），故上開事實首堪認定。

(二)被告陳文彬雖以前揭情詞置辯，惟本案首應探究者厥為：被告陳文彬就蘋果元素五甲店究僅單純投資或與被告周綉澄在該店內共同販賣或陳列上開仿冒商品？

⒈被告陳文彬業於偵查中供稱：蘋果元素五甲店我有出一半的資金，是我與周綉澄一起經營，所以我會取得一半的利潤，但是我很少跑五甲店，都是委由周綉澄經營，她再將利潤的一半給我。（問：是否是你指示周綉澄去「淘寶網」買這些商品？）我不確定，可能是；五甲店內的扣案商品都是周綉澄從「淘寶網」購入的，我對她購入的東西也知情，也知道她是從「淘寶網」購入，購入的價格，電池約在台幣170至200元間，充電頭是台幣200多元，背蓋是台幣500元左右。本件販售價格都是由我決定，（問：為何你和周綉澄出資各半，訂價卻由你決定？）因為一直以來，我會評估市場的狀況，所以訂價都統一由我決定。所以我會知道扣案物之原廠貨的價格，因為我對這些都清楚。我們店面所販售的東西，與蘋果官方所販售的約有3分之1的價差。我知道本件扣案物是仿冒品，我都沒有原廠證明書、原廠發票、商品來源證明。像電池這種東西，客人的手機幾萬元，我們不可能販售差的電池給客人，以免賠了信譽，所以電池部分，我們很重視品質，…我承認我販賣仿冒品，我認罪，但我們已經沒有在網路上散播販售訊息，實體店面有這些仿冒品，我也認罪等語（偵卷第22-24頁），就蘋果元素五甲店關於其與被告周綉澄如何出資、如何分配利潤、從何處進貨、如何訂定價格策略、以及其行銷通路等項，均供述綦詳，甚至為認罪表示，並核與被告周綉澄於偵查中所供述：我是蘋果元素五甲店負責人，五甲店是我與陳文彬合夥，利潤各半。本案扣案的蘋果電池等商品，都是我在104年底陸續從「淘寶網」下訂單購入的，購入的價格，保護套是台幣20元，充電頭及背蓋是台幣580元，電池是台幣300多元；販售價格部分，保護套約100多元，充電頭是600多元，背蓋是1000至2000多元，電池是台幣800至1000元。（問：所以購買價格約是販售價格的3至4成？）這不是我在處理，販售價格是陳文彬在決定的。我購入上開物品時，沒有取得原廠證明書、原廠發票、商品來源證明等語之情節相符（偵卷第22-23頁）。由是堪信，被告陳文彬就蘋果元素五甲店顯非僅單純投資而已，其對於經營3C電子產品販售業至關重要的出售價格乙節，既有決定之權，且實際上由其決定售價，從而，被告陳文彬仍參與蘋果元素五甲店的經營管理無訛。故即使該店進貨部分並非由其親自向供貨商連絡或下訂單，仍然無解於其與被告周綉澄實際上係共同經營蘋果元素五甲店且利潤均分，及就蘋果元素五甲店有販賣或陳列仿冒商品而違反商標法乙事有犯意聯絡及行為分擔的事實。故被告及辯護人上開所辯，即非可採。

⒉證人即被告周綉澄於本院審理中改稱：五甲店所進的這些淘寶貨，在店裡面的販售價格是我定的，配件類的價格是我決定，例如手機殼、耳機、傳輸線等是我定價，因為當初有協議說招牌是掛跟陳文彬他們公司一樣的，所以維修類的價格是由陳文彬決定，配件的部分我決定。【（請求提示偵卷第23頁周綉澄106年6月8日偵查筆錄）這是妳之前在地檢署做的筆錄，當時檢察事務官問妳說「購買保護套、充電頭、背蓋及電池，購買價格約是販售價格的3至4成」，妳回答「這不是我在處理的，販售價格是陳文彬決定的」，妳如何解釋妳當初為何會這樣回答？】他當初不只是問這些而已，他當初問的是包含維修，我是說保護殼跟充電頭還有背蓋那些，背蓋是屬於維修，電池也是屬於維修。【所以背蓋及電池的部分是陳文彬決定的？】維修的價格就是他那邊決定的等語（院二卷第75-81頁），參以被告周綉澄於偵查中所述價格部分，係明確就扣案商品的「進貨價格」及「販售價格」分別陳述甚明，根本未提及「維修價格」，故被告周綉澄實無誤解提問內容而錯誤回答之可能。再者，被告周綉澄審理中所證內容明顯與其本身於偵查中所供述內容互相矛盾，並就檢察官之提問刻意避重就輕而為回答，顯係意圖為被告陳文彬卸責之詞，委不可採。

⒊至於證人呂○○雖證述：我任職於蘋果元素五甲店期間（105年8月至106年12月31日），沒有看過陳文彬，聘請我的人是周綉澄，因為周綉澄會問我要叫什麼貨，就是缺什麼貨。我是看缺什麼東西，再由周綉澄自己連絡廠商及叫貨等語（院二卷第73-74頁），是蘋果元素五甲店平日既由被告周綉澄負責經營，被告陳文彬平日很少至蘋果元素五甲店，則證人呂○○在該店內不曾現過被告陳文彬，亦屬情理之常，故難依證人呂○○上開證述，據為有利於被告陳文彬之認定。

(三)綜上，本件事證已臻明確，被告陳文彬前揭犯行，足堪認定。

三、核被告陳文彬、周綉澄所為，均係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告二人意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，均應為意圖販賣而陳列仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。渠二人就前述犯行具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨參照）。本件被告二人自104年底某日起至106年2月8日14時40分許為警查獲時止，在上址店面陳列侵害他人商標權之仿冒商品，為單一陳列行為之延續，屬單純一罪，均應僅論以一非法陳列侵害商標權之商品罪。又非法陳列侵害商標權商品之陳列為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經陳列，罪即成立，但其完結須繼續至陳列行為終了時為止。而被告二人自104年底某日起，在上址店面陳列侵害他人商標權之仿冒商品，並繼續陳列至106年2月8日14時40分許始為警查獲，故被告二人犯非法陳列侵害商標權商品罪之日期應為陳列行為終了之時（即106年2月8日）。而被告陳文彬前因違反商標法案件，經本院以105年度智簡字第12號判處有期徒刑5月確定，於105年5月10日易科罰金執行完畢乙情，有被告陳文彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審以被告二人罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告二人未能正視商標權人之努力及權益，為圖販賣營利而陳列仿冒商標商品，造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，所為實有不該。復考量被告陳文彬前有多次違反商標法之前科（前據論以累犯部分不重複評價），被告周綉澄無前科等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可佐；兼衡其等犯罪動機、目的、手段、被告陳文彬、周綉澄之智識程度依序為大學畢業、專科畢業；生活狀況依序為小康、勉持（警卷第1、9頁）、意圖販賣而陳列仿冒商品之期間非短、侵害商標商品之數量、市價及進銷貨價格差距均非微及被告陳文彬於原審坦承犯行、被告周綉澄否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處被告陳文彬有期徒刑5月、被告周綉澄有期徒刑3月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並諭知扣案如附表二所示之物均沒收。核其認事用法及量刑既在法定刑之內，並未逾法律規定範圍，亦屬適當，難謂有何違法失當之處，是原審判決應予維持。檢察官以被告陳文彬於104年間所犯商標法案件執行完畢後，仍持續經營多間實體門市；及被告二人尚未與告訴人達成和解及賠償損失，而原審並未考量上情，認原審量刑過輕，提起上訴，為無理由（部分理由容後述），應予駁回。

五、退併辦部分：

(一)併辦意旨（106年度偵字第11300號）另以：被告陳文彬另經營址設高雄市○○區○○○路000號「蘋果元素忠孝店」，與該店店長許箔肯（另行聲請簡易判決處刑），共同在店內陳列仿冒商標圖樣及文字等商品；又被告陳文彬與謝其峯（另行聲請簡易判決處刑）合夥經營址設高雄市○○區○○路000號「蘋果元素瑞豐店」，並僱請陳韻竹（另行聲請簡易判決處刑）為該店店員，而共同在店內陳列仿冒商標圖樣及文字等商品。因認被告陳文彬涉嫌共同意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書罪嫌，此部分違反商標法之犯行，與前經論罪科刑部分（即蘋果元素五甲店部分）係屬實質上一罪之關係，應為本案聲請效力所及，應依法併案審理等語。

(二)惟查，蘋果元素五甲店的資金結構、經營型態及經營模式與蘋果元素忠孝店、蘋果元素瑞豐店均不相同，五甲店的股東為陳文彬與周綉澄，且非陳文彬直接負責管理；忠孝店是陳文彬自己獨資，瑞豐店是陳文彬與謝其峯合資，且該二店均是陳文彬自己負責管理經營等情，業據被告陳文彬陳明在卷甚詳（院二卷第144頁），且三家店之進貨來源與負責訂貨人員俱不相同，此參被告陳文彬、周綉澄偵查及審理中供述甚明，準此，難認被告陳文彬就上開蘋果元素五甲店、忠孝店、瑞豐店之犯行係本於同一犯意而為之。從而，前述移送併辦部分，尚不能認屬本案聲請效力所及，本院自無從併予審理，而應退由檢察官另行依法處理，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀聲請簡易判決處刑、檢察官簡婉如到庭執行職務。