臺灣高雄地方法院106年度訴字第35號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第35號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃義明

選任辯護人

熊健仲律師（法扶律師）

上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第21690號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃義明係高雄市政府工務局違章建築處理大隊（下稱違建隊）技佐，於民國104 年5 、6 月間，擔任該大隊查報組業務人員，負責協助接聽電話、上級交辦事項處理及輪值值日時受理檢舉事項登錄等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。黃義明於104 年6月6 日下午6 時許，騎乘機車行經高雄市○○區○○○路00號「愛薇兒美容養身館」（下稱愛薇兒養身館）前，明知斯時其並無辦理違建查報業務之權限，且未接獲民眾指稱該店違建之相關檢舉，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，進入該店後，向該店櫃臺人員葉佩伶、蕭盈足出示高雄市政府工務局（下稱工務局）服務證，表明其為工務局人員，假稱有人檢舉該店有違建，欲找負責人等語，並走出店外，佯裝持手機拍攝該店違建情形。嗣愛薇兒養身館總經理邵莉棋接獲蕭盈足之通知抵達該店，黃義明復向邵莉棋出示前述工務局服務證，對邵莉棋佯稱：愛薇兒養身館有違建，招牌違規，要不要私了等語，示意其得以私下疏通之方式處理該店違建查報事宜，著手向邵莉棋詐取財物，邵莉棋見黃義明衣著邋遢，且認正常公務員應無堂而皇之登門索款之可能，故未陷於錯誤，乃藉詞該店負責人出國，一週後始返回等語，未交付款項予黃義明。黃義明於104 年6 月7 日至104 年6 月9 日間某日，復返回該店，向店員表示欲找負責人聯繫處理該店違建問題，並留下其姓氏及電話後離去。邵莉棋獲知黃義明二度返回該店後，乃將上情轉知該店實際負責人周飛玲之夫且負責該店建管相關事務之建築師林揚，交由林揚處理後續事宜。經林揚以電話聯繫黃義明，雙方約定於同月10日在愛薇兒養身館見面，林揚另再指示受雇於該店負責維修水電及文書處理等工作之陳星佑出面與黃義明洽談，陳星佑遂於同月10日傍晚，在愛薇兒養身館對面與依約前來之黃義明見面，黃義明承前犯意，向陳星佑出示違建隊之不詳公文，陳星佑目視該文件之內容，雖認該文件並非真正，且認黃義明應非有權處理違建查報業務之公務員，而未因黃義明之詐術陷於錯誤，惟基於息事寧人之想法，仍當場交付新臺幣（下同）2 千元予黃義明。嗣於同年月16日，黃義明主動將該筆款項交予工務局政風室，經該局移請法務部廉政署（下稱廉政署）偵辦，而循線查悉上情。

二、案經廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、證人邵莉棋、陳星佑、蕭盈足、葉佩伶於廉政官「依法務部廉政署組織法第2 條第2 項之規定，視同司法警察（官）」詢問時之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人邵莉棋、陳星佑、蕭盈足、葉佩伶於廉政官詢問（下稱警詢）時陳述之證據能力，業經被告黃義明及辯護人於本院審理中聲明異議（見本院卷第32頁、第41頁至第42頁、第172 頁）；本院審酌證人邵莉棋、陳星佑、蕭盈足、葉佩伶就相同事項，均已於本院審理中證述在卷，所證基本內容經核與其等於警詢中之供述並無顯著差異，就使用證據之必要性而言，因有其等審理中之具結證詞可作為替代證據，故其等於警詢中之陳述，尚非證明犯罪事實之存否所必要。另就該等證人於警詢時之陳述，復查無合於刑事訴訟法所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，應認證人邵莉棋、陳星佑、蕭盈足、葉佩伶於警詢時之陳述俱無證據能力。

二、證人林揚於警詢時之陳述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人林揚於警詢中之證述核屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告及辯護人就該傳聞證據之證據能力，復有所爭執（本院卷第32頁、第172 頁背面）。而證人林揚於本院審理中作證時，距本案案發時間已相隔約2 年，對於其與被告接觸之情形，多有因記憶模糊而答稱「忘記了」、「不記得」之情形（見本院卷第163 頁背面至第166 頁），與其前於警詢中陳述之實質內容有所不符（最高法院106 年度台上字第81號、102年度台上字第3187號判決意旨參照），且就其有無目睹陳星佑交付被告款項、愛薇兒養身館頂樓加蓋是否屬違建等節，證人林揚於警詢及本院審理中陳述之情節亦互有出入。本院審酌證人林揚於警詢時並非主動申告，而係被動以證人身分到案接受詢問，且於檢察官偵訊及本院審理中，均未提及其於警詢中曾遭廉政官以強暴、脅迫、利誘、詐欺或他不正方法取供之情事，於本院審理中，復陳明其於警詢中乃據實陳述（見本院卷第165 頁），足認證人林揚於警詢中所為陳述，應未受不當外力干擾而具有任意性。再者，證人林揚於警詢中陳述時，距案發時間較近，其對案情之記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，復無來自被告之壓力而為虛偽不實陳述之機會，應認證人林揚於警詢中之陳述客觀上具有較可信之情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力

三、證人邵莉棋、陳星佑、林揚於偵查中具結之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人邵莉棋、陳星佑、林揚於檢察官偵訊中以證人身分具結後所為之證詞，俱無任何證據顯示有遭不法取供之情形或有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，均應有證據能力。且證人邵莉棋、陳星佑、林揚於本院審理中，均已到庭接受交互詰問，已足確保被告之詰問權，並完足證據之調查程序，是證人邵莉棋、陳星佑、林揚於檢察官偵查中之證述，應均得採為本案之證據。

四、除前已提及之相關證據外，本判決後引之其餘傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均表示不予爭執（見本院卷第32頁、第42頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據被告固坦承其於104 年6 月6 日至同月10日間，曾三度前往愛薇兒養身館，且曾向該店人員表明自己在工務局任職及告知該店有違建，並曾於上開時地，收受陳星佑交付之2千元等事實，惟否認有何利用職務上之機會詐取財物（未遂）之犯行，辯稱：其與愛薇兒養身館老闆為舊識，其於102年6 月6 日順路經過該店，為找該店老闆敘舊，遂向該店員工表明自己之工作單位及好意提醒該店有違建，並將自己之電話號碼與姓氏留給該店員工，其並未向邵莉棋或該店人員表明要私了之事。後來該店人員與其聯繫，其始發現該店負責人已更換，並非其認識之昔日友人，該店人員曾詢問其違建之事可否私了，其表明不可能私了，陳星佑所交付之2 千元，乃陳星佑直接塞至其口袋並迅速離開，其無法歸還，始將該筆款項繳交至工務局政風室云云。辯護人並為被告辯陳：①被告前往愛薇兒養身館時，並無任何掩飾舉措，且主動留下電話號碼及姓氏，與葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑等愛薇兒養身館相關人員接觸過程中，亦均未表示欲索取任何金錢或利益，足見被告前往該店之目的，確係為尋找其舊識即該店前負責人，並無利用職務上機會施行詐術之情事。②葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑於與被告互動之過程中，均認為被告為瘋子、騙子或類似乞討之人，陳星佑主動拿2 千元予被告，亦非因被告施用何種詐術而遭詐騙，僅係希望打發被告，期冀被告勿再前往該店滋擾。③依目前物價行情，實難想像2 千元足以打動公務人員，又被告對於陳星佑突如其來交付之2 千元原欲推辭不收，惟被告當時愣住，要返還時卻遭陳星佑拒絕。因被告於104 年6 月11日至13日期間出國，返國後，旋於同月16日主動向政風室陳報此事並繳交上述2 千元，足見被告並無不法所有意圖等情。

二、經查：

㈠被告係違建隊技佐，於104 年5 、6 月間，擔任該隊查報組業務人員，負責協助接聽電話、上級交辦事項處理及輪值值日時受理檢舉事項登錄等業務，惟無辦理違建查報業務之權限等事實，迭據被告於警詢及本院審理中自承屬實（見廉查卷第1 頁背面、第3 頁、本院卷第28頁、第31頁），核與證人洪素雲於警詢中之陳述相符（見廉查卷第34頁背面），且有高雄市政府105 年7 月28日高市府工違字第10570263100號函暨所附違建隊查報組工作人員業務、轄區分配表、被告之公務人員履歷表及服務證影本在卷可稽（見廉查卷第44頁至第48頁、第53頁、第55頁至第56頁）。是被告於本案行為時（104 年6 月間），乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。

㈡被告於104 年6 月6 日下午6 時許，騎乘機車前往愛薇兒養身館，向該店櫃臺人員葉佩伶、蕭盈足出示工務局服務證，表明其為工務局人員，有人檢舉該店有違建，欲找該店負責人，並走出店外，持手機朝該店拍攝。嗣愛薇兒養身館總經理邵莉棋接獲蕭盈足之通知抵達該店，被告復向邵莉棋出示前述工務局服務證，對邵莉棋陳稱：愛薇兒養身館有違建，招牌違規，要不要私了等語，邵莉棋藉詞該店負責人出國，一週後始返回等情，打發被告離開。被告於104 年6 月7 日至104 年6 月9 日間某日又返回該店，向店員表示欲找負責人處理違建事宜，並留下其姓氏及電話後離去。邵莉棋經店員告知被告又返回該店，乃將上情轉知該店實際負責人周飛玲之夫且負責該店建管相關事務之建築師林揚，交由林揚處理後續事宜。經林揚以電話聯繫被告，雙方約定於同月10日在愛薇兒養身館見面，林揚另再指示受雇於該店負責維修水電及文書處理等工作之陳星佑出面與被告洽談，陳星佑遂於同月10日傍晚，在愛薇兒養身館對面，與依約前來之被告見面，被告向陳星佑出示違建隊之不詳公文後，陳星佑當場交付2 千元予被告等情，業經證人林揚於警詢、偵查、本院審理中，證人邵莉棋、陳星佑於偵查、本院審理中，暨證人葉佩伶、蕭盈足於本院審理中證述綦詳（見廉查卷第31頁至第33頁、偵查卷第19頁至第21頁、第33頁、本院卷第122 頁至第145 頁、第155 頁背面至第171 頁）。又證人葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑於本案前均與被告素不相識，且與被告間並無任何利害糾葛，衡情應皆無設詞誣指被告之動機，其等於偵審中就本案主要案發經過所為之陳述，經核復屬一致。被告於警詢中，亦坦認其前二次前往愛薇兒養身館時，均曾向該店員工出示識別證，表明其為違建隊人員，且告知該店員工有人檢舉該店違建之事；另曾收受證人陳星佑於前開時地交付之2 千元等節無訛（見廉查卷第2 頁、第3 頁），俱徵證人葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑之上開證詞，應均屬信實而堪予採信。此外，復有被告提出自陳星佑處取得之2 千元扣案可佐，及廉政署留存筆錄、留存物品目錄表、留存物品收據及照片、扣押物品清單等件附卷為據（見廉查卷第60頁至第63頁、偵查卷第10頁），上開事實應堪認定。

㈢愛薇兒養身館所在之高雄市○○區○○○路00號房屋於84年2 月間，即經工務局現場勘查認定該屋之3 樓頂增建鐵皮屋構造係未經工務局許可擅自建造之實質違章建築，且無法補辦手續；負責愛薇兒養身館所在之新興區違建查報取締業務之違建隊人員洪素雲於案發後經過該店，確認該店頂樓確仍係老舊之既成違建等事實，業經證人洪素雲於警詢中證述無誤（見廉查卷第35頁），核與證人林揚於警詢中證稱：愛薇兒養身館之頂樓加蓋是違建等語相合（見廉查卷第32頁背面），復有工務局84年2 月21日高市工違新公專字第2 號新違章建築處分書、84年2 月21日處理新違章建築通知函、104年8 月14日高市工務隊字第10470632500 號函、105 年7 月28日高市府工違字第10570263100 號函、都市計畫圖、google街景照片附卷可稽（見廉查卷第37頁至40頁、第53頁、第58頁、第59頁），愛薇兒養身館頂樓增建物屬違章建築乙情，應足認定。又愛薇兒養身館前述違建因屬58年至85年建造之違章建築，依高雄市政府取締違章建築執行要點之規定，列為第三拆除順位，原則上違建隊拆除組會優先拆除第一順位之違建；惟如違建隊接獲該店違建之檢舉，因該店違建業經工務局於84年間開立處分書，可直接分給拆除組辦理，拆除組會先發公文命建物所有權人自行改善，若未改善則會擇期拆除。另廣告招牌是否違規係由工務局建築管理處認定，如有違規，則由違建隊拆除組提供行政協助派工拆除等情，亦經證人洪素雲於警詢中證述明確（見廉查卷第35頁），且觀之高雄市政府取締違章建築執行要點第3 點、第4 點之規定自明。被告既於83年7 月間即至違建隊任職，且曾協助洪素雲處理違建查報業務，此經被告與證人洪素雲陳述一致（見廉查卷第1 頁背面、第34頁背面），且有前引被告公務人員履歷表可資佐證，則被告對上述違建隊對於老舊違建之執行實務自知之甚詳。

㈣被告於104 年6 月6 日（週六）擔任違建隊值日人員（值日時間為當日上午8 時至翌日8 時），其明知於該日值日期間，並未受理任何檢舉違建之電話或案件，其亦未曾接獲民眾指稱愛薇兒養身館內有違建之相關檢舉，其於104 年6 月6日前往愛薇兒養身館，向該店人員陳稱有人檢舉該店之違建等語為其憑空杜撰乙節，業經被告於警詢時供承不諱（見廉查卷第3 頁），且有違建隊105 年3 月23日高市工違隊綜字第10570181200 號函、值日紀錄簿、104 年6 月6 日公務電話輸出、入記錄單在卷足參（見廉查卷第49頁至第51頁），此部分亦臻明確。

㈤按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，利用其職務上機會施行詐術，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，即足當之。所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。又就詐取財物之要件言之，與刑法詐欺罪相同，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立（最高法院102 年度台上字第3974號、104 年度台上字第2196號、104 年度台上字第3732號、105 年度台上字第3176號判決意旨參照）。

㈥承前事證，被告明知其並無處理違建查報業務之權限，亦未接獲任何關於愛薇兒養身館違建之檢舉，卻於104 年6 月6日值日當天前往愛薇兒養身館，假借其任職於違建隊之機會，出示其服務證件予該店人員葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋等人觀看，佯稱有人檢舉該店有違建情形及該店招牌違規，並持手機於店外佯裝拍照取證，意圖使該店人員誤信其確有取締查報違建之職權，因該店已遭檢舉，違建隊須就該店之違建即時處理，該老舊違建或違法招牌恐有即刻遭拆除之風險；嗣於104 年6 月10日與該店談判代表陳星佑見面時，復出示違建隊之不詳公文予陳星佑觀覽，其所為自屬利用職務上之機會對於該店人員實行詐術。又其針對上開情事詢問邵莉棋是否願意「私了」，當係暗示邵莉棋得以私下疏通之方式解決前開違建檢舉及查報取締之事，依照當時客觀情境及一般社會通念，其意應係向邵莉棋索求財物甚明，證人邵莉棋於本院審理中亦證稱：我認為當時被告的講法應該就是要要錢等語明確（見本院卷第160 頁），被告利用職務上之機會，並著手向愛薇兒養身館人員詐取財物之犯行，洵堪認定。

㈦公訴意旨雖以：邵莉棋因誤認被告確屬負責愛薇兒養身館違建查報拆除案件之相關人員，因而陷於錯誤，委請林揚、陳星佑出面與被告洽商，陳星佑並因此交付2 千元予被告，而認被告前述職務詐欺之犯行已屬既遂。然就案發期間與被告接觸之情形及證人陳星佑交付被告款項之原因，業經①證人葉佩伶於本院審理中結證：被告穿著邋遢，穿得歪歪的，不是很正常，覺得他是詐騙集團（見本院卷第126 頁、第129頁）；②證人蕭盈足於本院審理中證稱：被告怪怪的，因為他穿著比較邋遢，騎一台破破的車子，我覺得他是詐騙集團（本院卷第135 頁、第136 頁）；③證人邵莉棋於本院審理中證陳：被告一點都不像處理違建的公務員，看起來有點邋遢，我們都把他當神經病，哪有人跑來店裡說是公務員，招牌違規要私了（本院卷第157 頁背面）；④證人陳星佑於偵查、本院審理中證稱：當時林揚請我來處理這件事，因被告不斷騷擾店家，我們評估完之後，認為這是假的。我與被告見面時，他有給我看拆除大隊的公文，前面全部都是名字，但結尾卻是黃主任，我就知道是假的，我對被告說這張是假的，不要囉唆，直接拿2 千元給他打發掉，因為被告看起來很可憐，衣著不太好，我想這種人不要和他結怨，我想大事化小，希望他不要再來亂等語（見偵卷第20頁、本院卷第167 頁背面至168 頁）；⑤證人林揚於警詢、本院審理中證稱：我覺得要假也要假的像真的，被告穿著邋遢，委靡不振，且口齒不清，不像公務人員，也沒有按照標準程序先發文過來，我覺得他是詐騙集團來詐騙的，陳星佑才會給他2 千元，事後陳星佑說覺得被告很可憐，我覺得陳星佑有處理好就好了等語歷歷（見廉查卷第32頁背面至第33頁、本院卷第161 頁背面至第162 頁），足見案發時上述愛薇兒養身館之相關人員，或因見被告穿著邋遢，形容不整，與公務員之端正形象相差甚遠，或因認公務員光明正大登門索財之可能性甚低，或因案發過程與一般違建查報取締之正常程序不符，或察覺被告出示之公文有異，而一致認為被告乃詐騙集團或精神疾病患者，並非有權處理查報、取締違建業務之公務員，而均未因被告之詐術陷於錯誤。至陳星佑交付2 千元予被告，亦係為免被告一再前往店家騷擾滋事，基於息事寧人之想法而為之，並非遭被告前述詐術所訛騙，否則陳星佑於交付款項前，理應會先行詢問被告關於私了之合理價碼，且於交付款項後，亦應就被告日後如何處理店內違建乙事加以確認。基上，被告雖有利用職務上機會向愛薇兒養身館人員詐取財物之行為，但陳星佑交付財物予被告，並非因被告施用詐術所致，被告此部分所為應屬未遂，公訴意旨認被告之犯行已屬既遂，容屬誤會。

㈧被告與辯護人答辯不足採之理由

⒈被告雖辯稱：其係因順路經過，為訪尋昔日故友始進入愛薇兒養身館，其並無向該店詐取財物之意思，其亦未向邵莉棋或該店人員提及要私了乙事云云。然被告於本案偵審過程中，始終未能具體陳明其所稱舊友之姓名及聯絡方式，被告所稱該店負責人為其友人等語是否屬實，已非無疑問。再者，被告倘若僅係偶然興起訪友之意，則其前往愛薇兒養身館後，僅須詢問與該店老闆聯絡之管道或留下自己之姓名、聯絡方式即可，並無虛撰有人檢舉該店違建之不實理由，並持手機在店外佯裝拍照取證之必要。又被告於104 年6 月6 日傍晚前往該店時，未曾向櫃臺人員表明其與該店負責人為舊識，欲找老闆敘舊，而係直接表明其為工務局人員，並以有人檢舉該店有違建為由，欲找老闆出面。嗣邵莉棋接獲蕭盈足通知到場後，被告亦未向邵莉棋表示其與該店負責人為舊識，其登門之意乃欲尋訪故友，反對邵莉棋聲稱該店招牌違法，願否私了等事實，業經證人葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋於本院審理中證述一致（見本院卷第127 頁、第128 頁、第135頁、第141 頁、第156 頁、第157 頁），足見被告前述訪友之說顯屬子虛，要難採信。又被告確曾執前開不實情詞詢問邵莉棋願否私了乙節，業經證人邵莉棋證述如前，核與工務局政風室人員於案發後前往愛薇兒養身館訪查時，經兩位女性櫃臺人員回覆：有名男子進入該店，表明為違建隊人員，因該址屋頂有違建，要求與負責人私下和解等情相符，此有工務局政風室104 年7 月10日簽文在卷可參（見本院卷第61頁）。稽以被告於警詢中，對於其所犯利用職務機會詐取財物之犯行亦坦白認罪（見廉查卷第4 頁），且被告若無向該店詐取財物之意，衡情實無未循違建隊處理違建查報之正常程序，反三番二次私自前往該店，以該店有違建或遭檢舉違建為由要求與該店老闆洽談處理之理，被告上開所辯，殊無可採。

⒉辯護人另辯稱：被告前往愛薇兒養身館時，並無任何掩飾舉止，且未曾向愛薇兒養身館人員明白索取金錢或財物，葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑當時均認為被告乃瘋子或詐騙之人，並未因被告施用何種詐術而受騙。陳星佑係為打發被告，希望被告勿再前往該店滋擾，始交付2 千元予被告，被告所為應不構成犯罪等語。查被告於案發過程，雖未向愛薇兒養身館人員具體表明其意圖向該店人員牟取之金錢數額或財物內容，然其如何利用職務上之機會對該店人員實行詐術，其主觀上如何有詐取財物之意思，業經本院詳予論斷如前；至葉佩伶、葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、林揚、陳星佑等人均未因被告之詐術行為受騙，陳星佑係為求息事寧人始交付財物予被告等節，固均屬實情，然由此僅得評價被告之犯行止於未遂階段，無從以被害人未陷於錯誤之結果，反面推論被告並無詐術之行使。且審諸被告犯罪之手法，其係藉由出示於違建主管機關任職之證件與身分，偽稱他人檢舉該店有違建，並至該店現場佯裝拍照取證，且其採擇施詐之對象，復為房屋頂樓增建物確屬陳年違建，又屬八大行業之愛薇兒養身館。衡以八大行業業者為求安穩經營，普遍具有避免招怨惹事，以免引起公權力部門注意或介入之心態，此由證人林揚於本院審理中所稱：聽說八大行業常常遇到這種詐騙，八大的店我怕惹麻煩，心想就不理他就好（見本院卷第161 頁、第164 頁），及證人陳星佑於本院審理中證述：當時我認為被告是假冒公務員來騙錢的，畢竟這家店是八大行業，我覺得報警處理不能解決問題，因為八大行業會一直被檢舉，我的判斷是先嚇住對方等語（見本院卷第169 頁、第171 頁），即可見一斑，故選擇類此八大行業業者作為詐騙對象，被害人於犯罪過程中，極可能未如一般商家選擇報警處理，反寧可隱忍吞聲，付錢了事，犯罪行為人詐騙得手且不被檢警人員查悉之機率隨之提高。是本件雖因被告於案發時罹患精神疾病（此部分詳見後述），衣著邋遢，外觀明顯與常人有異等個人因素，致愛薇兒養身館相關人員均即時洞悉被告詐騙之意圖，但由前述犯案之情節以觀，被告主觀上應有以假亂真之詐欺意思，其客觀行為亦非絕對不能發生犯罪之結果，而有造成法益侵害之危險存在，自難辭前開利用職務機會詐欺未遂罪之罪責。

⒊辯護意旨又以被告本件所得僅有2 千元，顯不足以打動公務人員，且被告事後乃主動向政風室人員陳報此案並繳交2 千元等語，而謂被告主觀上並無不法所有意圖。但行為人本身經濟能力、社會地位之良窳、所圖不法利得之多寡，本均與行為人會否從事犯罪並無必然關聯。又被告於104 年6 月10日收受陳星佑交付之2 千元後，於翌日（11日）出國，於同月13日（週六）返國，嗣於同月16日（週二），旋主動將收受2 千元乙事陳報工務局政風室，並提交2 千元等節，有被告之入出境紀錄、工務局106 年2 月20日高市公務政字第10630702300 號函及所附該局廉政倫理事件登錄表、政風室104 年6 月16日被告訪談紀錄存卷可參（見廉查卷第52頁、本院卷第54頁、第56頁至第58頁），固堪認真正；但不同犯罪者之犯罪動機非一，同一行為人之想法亦可能隨時空遷異而改變，不法所有意圖之有無，應以行為人於行為時之各種客觀情事及主觀心理狀態綜合判定之（此部分業經本院認定如前），行為人於案發後是否主動繳出犯罪利得，與其行為時有無不法所有意圖，尚難混為一談。關於被告收受2 千元之情形，證人陳星佑業於本院審理中證述：當時我直接拿2千元給被告打發掉，被告有推託一下，不敢收的感覺，但被告沒有說要將錢還給我，整個過程被告都沒有講話，我硬塞給他，叫他不要囉唆，之後被告就騎車離開等語明確（見本院卷第168 頁、第169 頁、第170 頁），是被告對於證人陳星佑所交付之款項，僅有一時之推託作態，並無任何拒收之具體言語或舉措，客觀上亦無何無法退回款項之情事。參佐被告於警詢中亦自承：其本來沒有打算交出這2 千元，因覺得良心不安，這不是其應得的，其受到良心的譴責才把錢交給政風室等語甚明（見廉查卷第4 頁）。況觀諸被告前述政風室之訪談筆錄可知，被告向工務局政風室陳報其收受2 千元之始末，係供稱其於104 年6 月6 日值日下午，接獲愛薇兒養身館頂樓加蓋違建、廣告物未經申請之檢舉電話，故於該日傍晚赴該店瞭解及拍照存證，該店人員乃於現場對其關說，請其銷案，且立即返回店內關門上鎖，致其無法歸還款項云云，足見被告當時接受政風室人員訪談時，非僅未如實供承其前述假借職務上機會向店家詐財之情事，反虛指上開店家之店員意圖行賄對其關說，且被告所陳其無法歸還款項之情境，亦與事實大相逕庭，則被告向政風室陳報其曾自民眾處取得2 千元乙舉，是否意在博取清廉無私之美名，實不無疑問，惟無從由此遽認被告並無主觀不法所有意圖，則可斷定。辯護意旨執此辯稱被告主觀上並無不法所有意圖，核無可採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所載之犯行至堪認定。

參、論罪科刑

一、論罪核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪。被告於104 年6 日至10日間，基於利用職務上機會對於愛薇兒養身館人員詐取財物之單一目的，對於葉佩伶、蕭盈足、邵莉棋、陳星佑等人施用詐術，係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。公訴意旨認被告成立上開條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物既遂罪，容有未合，已如上述，惟此部分僅屬犯罪型態之差異，尚無庸變更起訴法條。

二、刑之加重減輕事由

㈠被告前因詐欺案件，經本院以103 年度簡字第935 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月3 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第189 頁）。被告於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告已著手於詐欺取財行為之實行，然未生詐得他人財物之結果，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈢按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2 項前段定有明文。被告於偵查中自白本件犯行（見廉查卷第4 頁），且已自動繳交全部所得款項2 千元，應依上開規定減輕其刑。

㈣復按犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。本件被告之犯行止於未遂，陳星佑交付之2 千元，並非遭被告詐騙所致；而被告於施詐過程中，並未向愛薇兒養身館人員言明其欲索求之金額若干，自難遽認被告主觀上圖得之財物或利益已超逾5 萬元，且被告本案事實上獲取之財物亦僅2 千元。再審諸本案犯罪之情節，被告雖數度前往愛薇兒養身館以上揭不實事由煩擾，但該店相關人員均未因此受騙，甚且認為被告應無可能為有權處理違建事務之公務員；被告於案發後不久，復主動向工務局政風室陳明收款乙事並提交2 千元，是被告本件犯行對於被害人財產法益及公務員執行職務廉潔性之侵害程度，俱尚屬輕微，堪認符合貪污治罪條例第12條第1 項之減刑規定，爰依該規定遞減其刑。

㈤被告於案發後，雖主動向工務局政風室陳明其收受民眾繳交之2 千元乙情，但政風室人員並非有偵查犯罪權限之公務員，被告亦未如實向政風室人員供述案發經過；被告係於工務局將本案函請廉政署偵查，其犯行已遭發覺後，始到案向有偵查犯罪權限之公務員自承犯罪，業於前述，並有前引工務局106 年2 月20日函文、該局104 年7 月28日移送公文暨掛號函件執據、被告警詢筆錄等件存卷為據（見本院卷第54頁、第59頁、廉查卷第1 頁至第4 頁），是被告本案核與自首之要件不符，無從依貪污治罪條例第8 條第1 項自首之規定減輕其刑。另被告固長期罹患鬱症等精神疾病，且於案發時領有中度身心障礙證明，有被告之身心障礙證明（見廉查卷第5 頁）、被告於靜安診所、慈惠醫院、灣內診所、凱旋醫院、柯偉恭診所、謝前亮診所、高雄醫學院附設中和紀念醫院就診之病歷資料在卷為憑，惟經本院函請長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院鑑定被告案發時之精神狀態，鑑定結果認：被告於本案行為時，仍存有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因其精神疾病有所欠缺或顯著降低等情，有該院106 年4 月6 日（106 ）長庚院高字第G20989號函暨所附精神鑑定報告書附卷可考（本院卷第82頁至第90頁），故亦無從依刑法19條第1 項、第2 項之規定諭知不罰或減輕其刑，均併此敘明。

㈥被告有如上之加重事由及三項減刑事由，應依法先加後（遞）減之。

三、量刑爰審酌被告為碩士畢業，原擔任公職多年，此據其自陳在卷（見本院卷第177 頁），且有被告之公務人員履歷表、個人戶籍資料（見廉查卷第44頁至第47頁、本院卷第8 頁）附卷可稽，其自知公務員應奉公守法，廉潔自持，竟以上述方式對愛薇兒養身館人員進行詐騙，所為已損害公務員端正清廉形象，自值非難，犯罪後猶飾詞圖卸，未見具體悔悟之意。然考量被告長年為精神疾病所苦，案發時病情並未治癒，其所為並未令被害人因此受騙，其實際取得之財物亦僅2 千元，所生危害坦尚非嚴重，並衡酌其犯罪之動機、手段、家庭生活經濟狀況（見本院卷第177頁被告之供述、本院卷第 85頁至87頁前述精神鑑定報告之內容）等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，及參酌被告前揭犯罪情節，宣告褫奪公權如主文第1項所示。

肆、沒收

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之貪污治罪條例第10條已將犯罪所得沒收部分予以刪除，並自105 年7 月1日施行。因此被告所犯上開貪污治罪條例犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即修正後刑法第5 章之1 之規定。

二、扣案現金2 千元，係被告本件犯行之犯罪所得（被告犯行於法律評價上雖屬未遂，但該2 千元仍屬其因本案犯行事實上所得之款項，依照刑法沒收新制之立法意旨，應視為其犯罪所得並諭知沒收，以杜絕其犯罪誘因），應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第2 項、第8 條第2 項前段、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1項、第25條第2 項、第37條第2 項、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅到庭執行職務。