臺灣高雄地方法院107年度重訴字第19號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 107年度重訴字第19號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

何維錦 （現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第608 、772 號、107 年度偵字第2948、8475號），本院判決如下：

主文

事實

一、何維錦基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107 年1 月22日晚間某時許，在高雄市○○區○○街00號「威尼斯汽車旅館」223 號房內（起訴書誤載為206 號房），以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時摻入玻璃球以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

二、何維錦明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經主管機關許可，不得製造、持有，竟未經許可，基於非法製造改造槍枝及非法持有子彈之犯意，於106 年10月間某日，向名籍不詳之成年網路賣家，以新臺幣（下同）9000元之價格購得土造金屬槍管（阻鐵均已車通）、彈匣及具殺傷力之子彈10顆、不具殺傷力之子彈2 顆，另以20,000元之價格，向其他名籍不詳之成年賣家，購買槍身、滑套，再依據賣家提供之安裝說明書，將所購買之槍身組裝上開土造金屬槍管、滑套及彈匣（起訴書另贅載撞針），以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），何維錦並持上開改造手槍至山區測試殺傷力，而擊發其購入上開具殺傷力之子彈1 顆。

三、嗣於107 年1 月23日18時40分許，員警接獲線報至高雄市○○區○○街00號威尼斯汽車旅館206 號房查緝毒品，徵得甲○○同意搜索其所投宿之206 號房，扣得何維錦施用毒品剩餘、如附表一編號2 ⑵所示之甲基安非他命1 包、附表一編號2 ⑶所示之甲基安非他命殘渣袋1 包、附表一編號3 ⑴至⑶所示之海洛因3 包，另何維錦在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其製造改造手槍、持有子彈前，即向在場員警自首坦承製造改造手槍、持有子彈之犯行，並帶同員警至汽車旅館後方之停車場，在其駕駛之車牌號碼00-0000 號車內扣得附表二所示之改造手槍1 支、子彈11顆、彈匣1 個，員警並於同日21時35分許，徵得何維錦同意對其採尿送驗，經檢驗其尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何維錦及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（本院卷第141 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠、事實欄一部分：此部分事實，業據被告於警詢（警一卷第6 頁）、偵訊（偵一卷第119 頁反面）及本院中（本院卷第111 頁）始終坦承不諱，並有被告之勘察採證同意書（警一卷第36頁）、尿液送驗編號與真實姓名對照表（警一卷第38頁）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年2 月13日報告編號：KH/2017/00000000濫用藥物檢驗報告（偵一卷第36頁）附卷可稽；又被告供稱其施用毒品所剩餘、扣案如附表一編號2 ⑵至⑶、3 ⑴至⑶所示之物，經送檢驗，其中如附表一編號2 ⑵所示之白色結晶體1 包、如附表一編號2 ⑶所示之殘渣夾鏈袋1 包，均含第二級毒品甲基安非他命，此有高雄市立凱旋醫院107 年5 月2 日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵一卷第51頁），而扣案如附表一編號3 ⑴至⑶所示之3 包粉末，經送檢驗均含第一級毒品海洛因，此亦有法務部調查局107 年3 月21日調科壹字第10723007030 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（偵一卷第50頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，是被告施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定。

㈡、事實欄二部分：此部分事實，業據被告於警詢（警一卷第8 頁）、偵訊（偵二卷第120 頁、第120 頁反面）及本院中（本院卷第141 頁）坦承不諱，又被告製造之改造手槍以及持有之子彈，亦據員警扣押在案，此有高雄市政府警察局少年警察隊搜索筆錄、扣押筆錄存卷可考（警一卷第13頁至第16）。再扣案如附表二編號1 所示之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，而扣案如附表二編號2 所示之子彈11顆，鑑定結果則為：「其中10顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ㎜金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，1 顆可擊發，認具殺傷力（即附表二編號2 ⑴），另2 顆均無法擊發，認不具殺傷力（即附表二編號2 ⑵）；另1 顆則係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發認具殺傷力（即附表二編號2 ⑷）」，此有該局107 年4 月16日刑鑑字第1070016145號鑑定書在卷可稽（偵二卷第127 頁）。又上述鑑定方式，就附表二編號2 ⑴至⑶所示之非制式子彈共10顆，固係擇其中之3 顆鑑定試射，惟其鑑定書既已載明：「送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 ㎜金屬彈頭而成」，足認子彈外觀型態均相似，專業鑑定人員從扣案3 顆子彈外觀，即足以判斷該10顆子彈均屬同一類物品，故擇其中3顆為實際鑑定試射，此為專業鑑定人員之專業判斷，為節省鑑定資源，以免對外觀已可明顯判斷係同類物品之物，一再為重複無益之鑑定，況被告及其辯護人對上開未經試射之非制式子彈7 顆均有殺傷力乙節，皆不爭執（本院卷第142 頁），自足認未經試射之7 顆子彈（即附表二編號2 ⑶），均具殺傷力。準此，被告任意性自白與事實相符，是其非法製造改造手槍、持有子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、論罪

⒈ 事實欄一部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第2 項施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。

⒉ 事實欄二部分

⑴ 按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台上字第2857號、104 年度台上字第3558號判決意旨可資參照）。查，被告為製造改造手槍並測試有無殺傷力，而從網路購得土造金屬槍管、彈匣、槍身、滑套以及具殺傷力之子彈10顆，將所購買之槍身組裝上開土造金屬槍管、滑套及彈匣，以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，依前揭說明，其所為之組合行為自屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱之製造無疑。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

⑵ 被告製造槍枝前，其持有槍枝主要組成零件之行為，係製造槍枝之階段行為，不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨參照）；另其非法製造槍枝後，進而持有槍枝之低度行為，為其製造槍枝之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告係為製造槍枝並測試製造之槍枝有無殺傷力，而從網路購入子彈、槍枝主要組成零件，待槍枝製造完成後再持購入之子彈測試有無殺傷力，被告持有子彈與製造改造手槍之行為時點重疊，其以一行為同時觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡、罪數關係被告就事實欄一、二所示之施用第一級毒品、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝2 罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

㈢、刑之減輕按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段乃係就被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先於刑法第62條前段適用之。經查，本件員警係為偵辦毒品案件至「威尼斯汽車旅館」，被告於員警執行毒品案件搜索時，主動告知員警其製造改造手槍、持有子彈之事實，並帶同員警至汽車旅館後方之停車場，在被告駕駛之車牌號碼00-0000 號車內扣得如附表二所示之改造手槍、子彈，而向員警繳交槍械、子彈自首乙情，有高雄市政府警察局少年警察隊107 年7 月11日高市警少隊偵字第10734344900 號函文及被告毒品案之筆錄在卷可憑（本院卷第57頁至第67頁反面），足認被告係對於未發覺之罪自首，並主動報繳改造槍枝、子彈（其中被告試射之子彈1 顆，以及經檢察官送鑑定而由鑑定機關試射之子彈，均已經射擊完畢不存在而無從報繳），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑，本院並審酌被告於90年間即有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，其於本案中製造改造手槍、持有子彈，並攜帶槍、彈預備作為毒品交易防身之用，此據被告於警詢中供認在卷（警一卷第7 頁），以被告上開犯罪情節，本院認尚不宜給予免刑，復因槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1 項前段同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑三分之二。

㈣、科刑爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，另被告非法製造改造手槍、非法持有子彈，對他人之生命、身體及社會治安造成潛在危險，惟其持有子彈、製造後持有槍枝之時間不長（約3 餘月），尚未對社會構成重大實害，又本案係因被告自首而查獲其非法製造手槍、持有子彈之犯行，被告犯後深感悔悟，兼衡其自稱國中畢業、入監前以從事網路購物為業，月薪約40,000元至50,000元間、未婚、有同居女友已懷孕之智識程度、生活狀況，以及其前有毒品、竊盜、槍砲之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，另就有期徒刑部分定應執行刑如主文所示。

四、沒收

㈠、附表一編號1所示之物：扣案之白色晶體，被告雖供稱係要退還予他人之甲基安非他命（本院卷第141 頁反面），然經送檢驗不含甲基安非他命成分，此有鑑定報告在卷可憑（偵一卷第51頁），上開之物既非違禁物，且與本案犯行無關，自不能宣告沒收。

㈡、附表一編號2⑴、2⑷所示之物：上開之物，被告雖供稱係其施用第二級毒品犯行所剩餘之甲基安非他命（本院卷第141 頁反面），然經送檢驗，該等扣案物均不含甲基安非他命成分，此有鑑定報告在卷可憑（偵一卷第51頁），上開之物既非違禁物，且與本案犯行無關，自不能宣告沒收。

㈢、附表一編號2⑵至⑶所示之物：上開之物，係供被告施用第二級毒品犯行所剩餘之甲基安非他命，此據被告供承在卷（本院卷第141 頁反面），且經送檢驗確含甲基安非他命成分，有鑑定報告在卷可憑（偵一卷第51頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於施用毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另毒品之外包裝，因與毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷毀之。又鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。

㈣、附表一編號3⑴至⑶所示之物：上開之物，係供被告施用第一級毒品犯行所剩餘之海洛因，此據被告供承在卷（本院卷第141 頁反面），且該等物品經送檢驗均含海洛因成分，亦有鑑定報告存卷可考（偵一卷第51頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於前施用毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另毒品之外包裝，因與毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷毀之。又鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。

㈤、附表一編號4、5所示之物：上開之物分別為空夾鏈袋1 包、電子磅秤1 台，被告供稱該等物品與其施用毒品犯行無關（本院卷第141 頁反面），且該夾鏈袋經送檢定未檢出毒品成分，有鑑定報告存卷可佐（偵一卷第50頁），卷內復查無其他證據可認該等物品係供被告為本件犯行所用之物，自不能宣告沒收。

㈥、附表二編號1、2⑶、3所示之物：扣案如附表二編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、如附表二編號2 ⑶所示之子彈7 顆，均具有殺傷力，業如前述，而如附表二編號3 所示之彈匣1 個，可搭配上開改造手槍使用，亦據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第141 頁反面），上開之物均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依刑法第38條第1 項之規定，諭知沒收。

㈦、附表二編號2 ⑴、⑵、⑷所示之子彈，以及未扣案、被告試射擊發之子彈1 顆：附表二編號2 ⑵所示之子彈2 顆，經試射後認不具殺傷力，而附表二編號2 ⑴、⑷所示之子彈，以及未扣案、被告試射擊發之子彈1 顆，雖均具有殺傷力，然皆因試射擊發而解裂變形，自無宣告沒收之必要，併予敘明。

㈧、上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官劉嘉凱到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 林書慧

附表一：員警於107 年1 月23日18時40分許，高雄市○○區○○街00號威尼斯汽車旅館206 號房扣得之物（警一卷第15頁反面）：┌──┬─────────┬──────────────────────┐│編號│員警於扣押物品目錄│ 檢驗結果及說明 ││ │表記載之扣案物名稱│ ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 1 │安非他命1包 │扣案夾鏈袋其上轉碼編號B00000000 ，內有白色結││ │（毛重28.5公克） │晶，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前││ │ │淨重26.564公克、檢驗後淨重26.556公克（鑑定報││ │ │告見偵一卷第51頁）。 ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 2 │安非他命1包 │扣押物品目錄表固記載扣得安非他命1 包，但經本││ │（毛重7.0公克） │院調取該扣案物檢視，其內共有4 包夾鏈袋（照片││ │ │見本院卷第55頁），該4 包夾鏈袋經送檢驗結果如││ │ │下： ││ │ ├─┬────────────────────┤│ │ │⑴│扣案夾鏈袋其上轉碼編號B00000000 ，白色結││ │ │ │晶1 包，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分││ │ │ │，檢驗前淨重4.840 公克、檢驗後淨重4.830 ││ │ │ │公克（鑑定報告見偵一卷第51頁）。 ││ │ │ │ ││ │ ├─┼────────────────────┤│ │ │⑵│扣案夾鏈袋其上轉碼編號B00000000 ，白色結││ │ │ │晶1 包，含第二級毒品甲基安非他命成分，檢││ │ │ │驗前淨重0.002 公克、檢驗後檢體用罄（鑑定││ │ │ │報告見偵一卷第51頁）。 ││ │ │ │ ││ │ ├─┼────────────────────┤│ │ │⑶│扣案夾鏈袋其上轉碼編號B00000000 ，殘渣夾││ │ │ │鏈袋1 個，含第二級毒品甲基安非他命成分，││ │ │ │檢驗前毛重0.210 公克（鑑定報告見偵一卷第││ │ │ │51頁）。 ││ │ ├─┼────────────────────┤│ │ │⑷│扣案夾鏈袋其上轉碼編號B00000000 ，殘渣夾││ │ │ │鏈袋1 個，未檢出毒品成分，檢驗前毛重0.25││ │ │ │3 公克（鑑定報告見偵一卷第51頁）。 ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─┴────────────────────┤ │ 3 │海洛因1包 │押物品目錄表固記載扣得海洛因1 包，但其內共有││ │（毛重2.0公克） │3 包夾鏈袋包裝之粉末，該3 包夾鏈袋經送檢驗結││ │ │果如下： ││ │ ├─┬────────────────────┤│ │ │ │ ││ │ │⑴│檢驗編號3-1 ，米白色粉末1 包，經檢驗含第││ │ │ │一級毒品海洛因成分，與檢驗編號3-2 粉末合││ │ │ │計淨重0.61公克，驗餘淨重0.60公克（鑑定報││ │ │ │告見偵一卷第50頁） ││ │ ├─┼────────────────────┤│ │ │⑵│檢驗編號3-2 ，米白色粉末1 包，經檢驗含第││ │ │ │一級毒品海洛因成分，與檢驗編號3-1 粉末合││ │ │ │計淨重0.61公克，驗餘淨重0.60公克（鑑定報││ │ │ │告見偵一卷第50頁） ││ │ ├─┼────────────────────┤│ │ │⑶│檢驗編號3-3 ，白色粉末1 包，經檢驗含微量││ │ │ │第一級毒品海洛因成分，淨重0.77公克，驗餘││ │ │ │淨重0.75公克（鑑定報告見偵一卷第50頁） ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─┴────────────────────┤│ 4 │夾鏈袋（空）1 包 │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼─────────┼──────────────────────┤│ 5 │電子磅秤1台 │ ││ │ │ │└──┴─────────┴──────────────────────┘附表二：員警於107 年1 月23日18時40分許，高雄市○○區○○街00號威尼斯汽車旅館停車場、被告駕駛之車牌號碼00-0000 號車內扣得之物（警一卷第15頁反面）：┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品 │鑑定結果 │├──┼─────────┼────────────────────┤│ 1 │改造手槍1支 │槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由││ │ │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管││ │ │而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用││ │ │，認具殺傷力（鑑定報告見偵二卷第127頁） ││ │ │ │ ├──┼─────────┼─┬──────────────────┤│ 2 │子彈11顆 │⑴│ 1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 ││ │ │ │ 合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射 ││ │ │ │ ，可擊發，認具殺傷力（鑑定報告見偵 ││ │ │ │ 二卷第127頁，以下均同）。 ││ │ ├─┼──────────────────┤│ │ │⑵│ 2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 ││ │ │ │ 組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試 ││ │ │ │ 射，均無法擊發，認不具殺傷力。 ││ │ │ │ ││ │ ├─┼──────────────────┤│ │ │⑶│ 7 顆，認均認係非制式子彈，由金屬彈 ││ │ │ │ 殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成。 ││ │ │ │ ││ │ ├─┼──────────────────┤ │ │ │⑷│ 1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射 ││ │ │ │ ，可擊發，認具殺傷力。 ││ │ │ │ │├──┼─────────┼─┴──────────────────┤│ 3 │彈匣1個 │可搭配編號1 所示之改造手槍使用 ││ │ │ │└──┴─────────┴────────────────────┘