臺灣高雄地方法院107年度訴字第273號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第273號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

石明洲 民國00年00月00日生

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第620 號），本院判決如下：

主文

事實

一、石明洲明知Mephedrone（甲氧麻黃酮，俗稱喵喵）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣之犯意，於民國106 年12月10日，持附表編號④所示行動電話使用微信通訊軟體（下稱微信），以暱稱「左右搖擺」在「美麗華高雄城」聊天群組內，多次傳送內容略為「高雄市區域強烈推薦，可睡，可吃、安心睡；只要您的一通（電話），隨時為您效勞；零售咖啡，全黑新上市，大. 中. 小量皆有提供，如需小姐都可外出，小姐僅存不多要的趕快」等表示販賣上述毒品之訊息。直至同日13時44分許，由員警佯裝購毒者使用微信以暱稱「我要當縣長」與其聯繫，雙方約定以新台幣（下同）1000元購買含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包3 包，並於同日14時10分許相約在址設高雄市三民區十全一路「麥當勞」速食店2 樓廁所內交易，業經員警當場表明身分將其逮捕而未遂，另扣得其所有附表編號①至④所示咖啡包3 包及行動電話1支。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條規定提出言詞或書面報告，即符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查附表編號①至③所示毒品前經台灣高雄地方檢察署及本院分別委請高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院實施鑑定，業有卷附濫用藥物成品檢驗鑑定書暨檢驗報告（偵卷第24頁，本院卷第44頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既係該等機關接受檢察官、法院囑託所出具之書面鑑定意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，於準備程序仍表示同意有證據能力（本院卷第27至28頁），嗣於審判程序業經依法調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業有微信訊息翻拍照片暨對話紀錄、員警職務報告在卷可稽（警卷第41至48頁），另扣得附表編號①至④所示咖啡包及行動電話為證；又其中編號①至③經鑑定均含有第三級毒品Mephedrone成分，亦有卷附前開鑑定書可憑，復經被告於警偵及審判中俱坦認此情不諱，足徵其自白核與事實相符。再本件茲據被告自承以每包300 元購入毒品咖啡包、其後以每3 包1000元之價格出售等語在卷（偵卷第7 頁），足徵其主觀上確有營利意圖，是此事實堪予認定。

㈡刑法之販賣罪，倘售賣者與購買者雙方就標的物、價金等要素之意思表示一致時，其民事上買賣契約即已成立（是否背於公序良俗而無效係另一事），即得認已著手實施販賣之構成要件行為，但其販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付而為區分既、未遂之標準。故祇要被告原有販賣毒品之故意且著手實施販賣行為，即應分別論以販賣毒品既遂或未遂，倘對造並無買受之真意，或係員警自行佯裝購毒者、抑或委由他人協助辦案而佯稱購買，俟於員警監視之下伺機逮捕，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來主觀上既有販賣故意而著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，此核與被告原無販賣之意思、單純遭警誘捕之情形有別。查被告自始基於販賣第三級毒品之犯意，以上述方式在微信聊天群組傳送販賣毒品之訊息供人瀏覽，其後始由員警佯裝購毒者與其聯繫交易，嗣於上述時地未及交付即遭查獲，揆諸前揭說明，自應論以販賣未遂罪責。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查Mephedrone係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，依法不得販賣。核被告石明洲所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由

⑴被告著手實施販賣第三級毒品但未發生結果，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查被告雖於警偵主動供述毒品來源係「歐子豪」云云，然經警發動偵查後，迄今猶未查獲其果有販賣第三級毒品予被告而為本件毒品來源一節，有高雄市政府警察局左營分局107 年3 月13日高市警左分偵字第00000000000 號、107 年5 月18日高市警左分偵字第10771451800 號函附偵查報告（偵卷第28至29頁、本院卷第21至22頁）為證，自與上述減刑規定不符，故辯護人請求據此減刑云云，容非有據。

⑶毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於偵查及審判中俱就自身所涉前揭販賣第三級毒品未遂犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。

⑷準此，被告所涉販賣第三級毒品罪因屬未遂，得依刑法第25條減輕其刑，且合於毒品危害防制條第17條第2 項減刑事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。

㈢爰審酌被告未及交付毒品即遭警查獲，販售數量亦屬甚微，與其他販毒集團輕易獲得厚利之情形相較，危害尚非重大，及犯罪後坦承全部犯行、態度良好，兼衡其國中肄業、擔任泥水工、須扶養父親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其年輕識淺，一時失慮以致誤罹刑章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，故認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告如主文所示緩刑期間。另為使被告保持良好品行避免再犯，並促使其參與公益事務，以收後效，乃依同條第2 項第5 款及第8 款規定命其向臺灣高雄地方法院檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務及接受法治教育場次，復依同法第93條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。

㈤沒收部分

⑴犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。查扣案附表編號④所示行動電話業據被告自承係供本件聯繫交易毒品之用（本院卷第47頁反面），應依前開規定宣告沒收。

⑵針對毒品包裝袋（殘渣袋）如何沒收一節，本院以為所謂「毒品與外包裝是否不可析離」乃客觀事實之描述，至應否一併「視同毒品」則為法院價值判斷之結果，二者係不同層次之概念，並非必然劃上等號。有鑑於現時科技進步，就物質分離技術而言似無所謂「絕對不可析離」之情事，然必須考慮倘若完全析離毒品之結果，將變更毒品原始性質、減損份量（無論是自然耗損或儀器操作造成之結果）或還原過程耗費過鉅者，為避免造成司法資源浪費，宜將之視為「無法析離」為宜。次應審究者，此一無法析離之結果是否必然「視同毒品」而併予宣告沒收銷燬？法院自須考慮比例原則（此與違禁物本身必須依法義務沒收之情形不同）。在一般情形下，倘扣案物為夾鍊袋、電子秤、針筒等價值輕微之物，因併予沒收將可達成沒收殘留毒品之目的（適當性），且衡情被告多已同意拋棄該等物品所有權，對其財產權侵害程度亦非甚鉅（必要性），相較於完全析離殘餘毒品之訴訟成本而言，併予諭知沒收（銷燬）亦能符合狹義比例性之要求，自得視同毒品併予沒收（銷燬）。至於汽車、船艦或其他價值較鉅之物品，應同以上述標準加以檢驗，此際因對人民財產權侵害較大，且與析離毒品之成本而言，船艦、車輛等物品客觀價值顯然較高，是依比例原則法院即不宜將之「視為毒品」，遂應單獨針對毒品諭知沒收（銷燬），其餘物品則須視個案情形援引其他規定決定併予沒收與否，方屬允當。準此，本院乃認被告因販賣未遂持有附表編號①至③所示毒品咖啡包之外包裝，要與其內毒品已無法析離，亦無必須析離之實益與必要，應視為第三級毒品而同屬違禁物，遂依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

⑶此外，被告因販賣毒品未遂且未及收取款項即遭警查獲，顯未獲取犯罪所得，及附表編號⑤所示行動電話亦無從證明果與本件犯罪相涉，均不併予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴、檢察官張志杰到庭執行職務。