臺灣高雄地方法院107年度訴字第308號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第308號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

蔡昌霖

選任辯護人

黃君介律師

被告

李姵萱

指定辯護人

本院公設辯護人 黃秋葉

上列被等告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第522 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌霖、李姵萱均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國105 年11月間某日晚間某時，因吳少華撥打李姵萱持有門號、廠牌不詳之行動電話聯繫購買半台兩之第二級毒品甲基安非他命毒品事宜，李姵萱再轉知蔡昌霖有關吳少華欲向其等購買之毒品種類、數量、金額。蔡昌霖即與李姵萱共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由蔡昌霖交付半台兩第二級毒品甲基安非他命毒品予李姵萱，再由李姵萱自行前往吳少華位在高雄市○○區○○街000 號居處，交付該等甲基安非他命予吳少華，且向吳少華收取價金8000元後，李姵萱再將上開現金交予蔡昌霖。其等即以此方式而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華1 次（公訴意旨誤載其等係「共同乘坐計程車」至上開地點為毒品交易，及該次所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量係2 台兩、價金係36000 元等節，均應予更正，詳後述）。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，被告二人及其等辯護人、檢察官均於107 年10月1日審理時明示同意作為證據使用（參見本院107 年度訴字第1 號卷〈下稱本院卷〉第137 至137 頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告二人對於上開犯罪事實均於本院審理中坦承不諱（本院卷第93至97頁、第149 至150 頁），本院並審酌：

㈠就被告李姵萱有於前揭時、地，以上開方式和吳少華為上開毒品交易等情，核與證人吳少華於警詢、偵查及本院審理中證述之情節大致相符（參見高雄市政府警察局刑事警察大隊警卷第11至18頁；臺灣高雄地方法院檢察署107 年度他字第7045號偵卷第54至55頁；本院卷第137 頁背面至142 頁），並有臺灣高雄地方法院106 年聲搜字000924號搜索票、吳少華之高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年7 月19日搜索筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第1060076192號鑑定書各1 份、吳少華手機內現場影片之翻拍照片共8 張、指認人吳少華之案件指證「涉案人」照片1 份等件在卷可稽（參見前揭警卷第19至31頁；前揭偵卷第7 至11頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡而依證人即共同被告李姵萱於本院審理證述：當天應該是我自己一個人坐計程車過去的，後來你們怎麼問我就怎麼答，只想要趕快拚自白並結束案件。之前偵訊時，我說我跟蔡昌霖一起搭車去找吳少華，是因為這是吳少華說的，我才跟著說。105 年11月間我販毒給吳少華這次，毒品是我跟蔡昌霖拿的，我記得在電話中有跟吳少華講好數量、金額，大概的重量跟價錢我不知道，要問蔡昌霖，我忘記了，但我記得沒有2 台兩、36000 元那麼多。但警察拿吳少華筆錄再跟我確認時，他怎麼說我就怎麼回答，我有把錢交給蔡昌霖等語（參見本院卷第94至頁背面至97頁）。證人李姵萱既證述被告蔡昌霖當時並未與其共同前往上開地點為毒品交易等語，且證人吳少華於本院審理亦證述：被告李姵萱當時是坐計程車到我住處跟我交易的，我在我家門口有看到她從計程車車內下車，我當時有聽到李姵萱有說被告蔡昌霖跟她一起來，但我沒看到蔡昌霖。（問：你剛剛說李姵萱於105 年11月某日晚間某時有到你的住處去販賣毒品給你，你剛說你沒有看到蔡昌霖本人，那為何之前警、偵時你說蔡昌霖有去？）因為當時李姵萱跟我說蔡昌霖在車上，說的是不是事實，我就不知道，只是她當時這麼說，所以我無法確認蔡昌霖有沒有去等語（參見本院卷第138 至139 頁背面）。則被告蔡昌霖當日有無和被告李姵萱一同乘坐計程車前往吳少華上開住處，共同和吳少華為毒品交易等節，即無具體事證證明之。本院參酌被告李姵萱於本院審理中對於被告蔡昌霖於事前知情且以前揭方式參與本次販賣毒品之行為等節均證述明確，僅係就其等如何和吳少華為本次交易之過程細節有前後證述歧異，可察其主觀上並無刻意隱瞞被告蔡昌霖亦有涉案之意圖；復酌以證人李姵萱證述其前於警、偵中因害怕如就此交易過程細節和吳少華證述歧異，恐將影響其自白減刑規定之適應，因此順應吳少華上開說法等情，並未與常情有悖，據此堪認證人李姵萱上開於本院審理中所證述之交易過程細節，應屬事實。是當日僅有被告李姵萱一人乘坐計程車前往上開地點和吳少華為毒品交易等事實，應堪認定。公訴意旨認被告二人當時係一同搭乘計程車前往上開地點和吳少華為毒品交易云云，顯有誤會，應予更正。

㈢惟依據被告李姵萱與吳少華約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量等重要事項後，被告李姵萱即知會被告蔡昌霖此情，並向被告蔡昌霖拿取本次交易之毒品種類、數量，被告李姵萱再出面親自交付被告蔡昌霖提供之第二級毒品甲基安非他命予吳少華，並依被告蔡昌霖指示向吳少華收取本次毒品交易之價金，再轉交予被告蔡昌霖，其二人以此方式與吳少華完成買賣第二級毒品甲基安非他命之行為等事實，足認被告二人所為，顯均係販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件之行為，其等間就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。且證人吳少華於本院審理中亦證述：本次毒品我是跟被告李姵萱買的，偵查中我說我的毒品來源是「紅茶」即被告蔡昌霖，是因為我在跟被告李姵萱購買毒品期間就知道他們是夫妻，警詢時我也有說我是透過被告李姵萱購買毒品的，我認定毒品是被告蔡昌霖的，是因為被告李姵萱曾經跟我說過等語（參見本院卷第142 頁），可察證人吳少華主觀上亦係認其係向被告二人購買毒品之意思。準此，被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華1 次之事實，應堪認定。

㈣而證人吳少華雖於警詢、偵查及本院審理中均證述：當天我是跟被告李姵萱購買約2 台兩、價值36000 元的第二級毒品甲基安非他命等語（參見本院卷第138 頁背面），惟均經被告二人否認在卷，被告蔡昌霖並辯稱：我從沒交易過3 萬6000元這麼高金額的毒品，交易給吳少華那次，我記得是8000元等語（參見本院卷第93頁）；被告李姵萱則辯稱：我不記得金額跟重量了，我在警局時是為了拚自白，才什麼都認了。我跟蔡昌霖拿毒品時有跟蔡昌霖說吳少華要拿半台吧，因為蔡昌霖剛剛在審理中說半台、8000等語（參見本院卷第93頁、第97頁）。經查，依據本院當庭勘驗被告李姵萱之偵查筆錄，於偵查中經檢察官多次向被告李姵萱訊問：當日是否有跟被告蔡昌霖前往上開地點，以3 萬6000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華等情，被告李姵萱多回覆：有屬實這件事情、有這件事情等語，且依據下列勘驗內容：（00：09：50）檢察官：然後有賣他兩台兩的安非他命…（00：09：57）李姵萱：就兩台。（00：10：00）檢察官：阿金額多少錢？（00：10：01）李姵萱：我忘記了…（00：10：02）檢察官：阿錢是妳收的嗎（00：10：03）李姵萱：他筆錄上這樣說阿。（00：10：05）檢察官：不要說他筆錄怎麼講啦…我現在問妳，妳記得的妳就講嘛…如果不記得的話，妳對他講的有沒有意見？（00：10：14）李姵萱：是沒有什麼意見…但是我記得就是我下車而已…（00：10：22）檢察官：（複述所打之筆錄) …當天是我下車進去吳少華家裡面…（00：10：29）李姵萱：因為我跟他比較熟啦…（00：10：33）檢察官：( 複述所打之筆錄) …由我將二台安非他命交給吳少華，吳少華把錢交給妳，至於多少妳沒有印象…（00：10：43）李姵萱：我真的忘了。有本院107 年10月1 日勘驗筆錄1 份在卷可佐（參見本院卷第136 頁）。可察縱使檢察官有向被告李姵萱表示不要受吳少華供述內容影響，只要依其記憶據實答覆即可，但被告李姵萱仍多概略性回覆，關於本次毒品交易之價金、重量亦多順應檢察官訊問內容應允之。是依此情，即無法排除被告李姵萱於該次偵訊時，於其確認確有本次毒品交易後，其有可能因畏懼如對於吳少華所證述之交易之價金、重量有所爭執，將無毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減刑規定之適用，故而就吳少華所證述之內容均不爭執而予以概括承認之情形。再參以吳少華於本院審理中證述：我說本次毒品交易重量是2 台兩、價金3 萬6000元，這是我憑記憶說的，（問：你除了跟被告李姵萱購買2 兩過，有有無跟其他人購買這種重量？）也有，（問：警察於106 年7 月19日到你家扣到700 多克的安非他命，其中多少是跟被告李姵萱購買的？）我忘記了，（問：那年底有無跟其他人買過？）忘記了，我只記得有被告李姵萱等語（參見本院卷第139 頁背面、第142 頁）。證人吳少華既僅係依據其記憶而為該等證述，且其遭警方查扣之毒品亦不能排除有其他毒品來源，則其證述當日係向被告二人購買上開數量、價金之第二級毒品甲基安非他命等節，是否屬實，亦非無疑。復查卷內除被告李姵萱前揭偵查中有瑕疵之自白及證述外，此外並無其他客觀具體證據足以證明吳少華此部分證述屬實，則依罪疑為有利於被告原則，至多僅可認被告二人上開於本院審理中坦承本次毒品交易之價金、重量屬實。是公訴意旨認被告二人該次所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量係2 台兩、價金係36000元等節，應予更正為其等係以8000元之代價，販賣數量半台兩之第二級毒品甲基安非他命予吳少華之事實。

㈤綜上，被告二人上開自白核與事實相符，堪予採信。

㈥至被告蔡昌霖之辯護人雖為其辯稱：從證人吳少華及李姵萱於偵審歷次之證述，關於公訴意旨所指之犯罪時間、數量及交易次數、金額均陳述不一，且無法特定販賣之犯罪事實，則本件就起訴之證據及被告與證人之歷次證述，並未能確認本罪的構成要件確實有該當，從同案被告李姵萱及吳少華證稱被告蔡昌霖根本沒有如起訴書所載之共同前往販賣之行為，關於犯意聯絡之共同正犯要件如何認定，亦難以達其有罪之高度等語（參見本院卷第152 頁背面至151 頁）。惟審酌就本案毒品交易之過程，被告二人於本院審理中均以自白，且與證人吳少華於本院審理中之證述均大致相符，據此足認被告二人確有於案發時、地，以上開方式為毒品交易之事實。而其等雖就本次毒品交易之價金、重量之細節陳述不一，然依據證人吳少華於本院審理中證述其已向被告李姵萱購買3 、4 年之第二級毒品甲基安非他命，其亦曾向他人購買2兩第二級毒品甲基安非他命等語（參見本院卷第141 頁、第139 頁背面），顯見吳少華有經常性和他人為毒品交易之行為，而本案又無其他事證佐證其就本次毒品交易之價金、重量之證述屬實，客觀上顯不能排除吳少華有可能混淆其和他人為毒品交易、或先前和被告李姵萱為毒品交易之記憶，而與被告二人前揭陳述之內容歧異。因此，本院自難以被告二人就此部分細節和證人吳少華證述內容歧異，逕認被告二人並未為本案之犯行，併予敘明。

二、次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告二人於案發時為智識正常之成年人，有其等偵查筆錄上所載之年籍資料在卷可稽（參見臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第522 號偵卷第37至38頁），且其等前均曾因施用毒品而經本院裁定觀察勒戒，被告蔡昌霖、李姵萱亦分別有多次施用毒品、轉讓毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，依其等智識程度及生活經驗及對毒品之熟識程度，其等對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且販賣第二級毒品甲基安非他命之重刑理應知之甚詳，如被告二人無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件第二級毒品甲基安非他命之犯行。從而，被告二人以前揭方式與吳少華共同為上開毒品交易，堪認其等主觀上確有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上，被告二人上開犯行，均堪認定。本案事證明確，均應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其等後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告二人就本件販賣第二級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣刑之加重與減輕：

1.蔡昌霖前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度簡字第1239號判決判處有期徒刑3 月確定，而於105 年2 月6 日執行完畢（另接續執行該案拘役55日、另案罰金2000元易服勞役，嗣於同年4 月23日出監）等情，有被告蔡昌霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（無期徒刑部份不得加重）。

⒉又查，被告二人於偵查中及本院審理中對於其等有共同為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯罪事實，均供承不諱（參見前揭偵字偵卷第38至39頁；本院卷第38至39頁、第149 至150 頁）。準此，其等既於偵查中及審理中均自白犯罪，其等所犯之販賣第二級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告蔡昌霖部分則依法先加後減之。

⒊至被告蔡昌霖之辯護人雖為被告蔡昌霖辯稱其於本案中之毒品來源係潘樑機，並陳稱證人吳佳碩可證明該等事實等語（參見本院卷第45頁背面）。惟經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊是否有因被告蔡昌霖此部分供述而查獲潘樑機此部分犯罪，該隊則函覆：本案辦理移送時，被告蔡昌霖因案通緝中，本大隊並未查獲蔡嫌到案，事後亦無借提詢問，故無從查證所述之毒品來源等語，有該隊107 年8 月8 日高市警刑大偵八字第10771828300 號函1 份附卷可考（參見本院卷第88頁）。因此，本案目前並未因被告該等陳述而查獲其他正犯或共犯，則被告蔡昌霖自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，而予以減輕或免除其刑。

㈥爰審酌被告蔡昌霖前有多次施用毒品之犯罪紀錄，而被告李姵萱前則有因施用毒品而經觀察勒戒、轉讓毒品之犯罪紀錄，均如前述。其等均明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風。且被告蔡昌霖係於前案販賣毒品案件上訴審理中，又再為本案販賣毒品犯行，被告李姵萱則係於105 年1 月6 日因販賣毒品案件而由檢察官聲請羈押，再於105 年10月17日經法院於裁定具保後，又再為本案犯行，此均有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，就此足認其等為本案犯罪時主觀違法性非低。惟斟酌其等犯後，均於偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度、減少司法資源耗費之程度，並參以其等於本案中所販賣之毒品數量、金額等犯罪情節，及被告蔡昌霖為本案前除有多次施用毒品外，尚有搶奪、竊盜、侵占等犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，兼衡被告蔡昌霖於本院審理中自陳：學歷為國中畢業，入監前從事服務業，每月收入約2 萬2000元，目前單親並有低收入戶資格，70歲父親無業且胃癌初期有開刀治療等語；被告李姵萱則於本院審理中自陳：學歷為國中畢業，入監前無業，我是單親，父親現因大腸癌接受治療中，於本案中係為籌措醫藥費而犯罪，因為小時後有開刀將膽拿掉，已無法工作超過8 小時以上，故無法從事一般工作，才會誤觸法網（以上均參見本院卷第150 頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查被告李姵萱於本案中係持門號、廠牌均不詳之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）和吳少華聯絡本案販賣毒品事宜，業據被告李姵萱於本院審理中供明無訛（參見本院卷第149 頁背面），本院復審酌該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚）依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告李姵萱販賣第二級毒品之犯行之主文項內諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。此外，因本案並無證據證明該物屬於共同正犯即被告蔡昌霖所有，或被告蔡昌霖有事實上之處分權，自無庸在被告蔡昌霖之罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告二人就本案販賣第二級毒品犯罪之所得係屬金錢，且未扣案，而被告李姵萱於案發後已將該等價金交付予被告蔡昌霖，此經被告二人分別於本院審理中陳述明確（參見本院卷第96頁、第149 頁），卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告蔡昌霖已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告蔡昌霖所有；本院復審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告蔡昌霖販賣第二級毒品之犯行之主文項內諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。