臺灣高雄地方法院108年度易字第467號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第467號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝振發

上列被告因詐欺取財等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9851、10369 、11494 號、108 年度偵緝字第643 至645 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝振發意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠基於侵占遺失物之犯意，於民國107 年11月21日8 時許，在址設高雄市○○區○○路000 號「OK便利商店」內，拾獲梁展維所有不慎遺留在該處內之郵政VISA金融卡1 張（卡號：0000000000000000號，未扣案），進而易持有為持有之意，予以侵占入己，得手後徒步離去現場。嗣因謝振發另持上述郵政VISA金融卡消費（詳下述），梁展維察覺後報警處理，循線查獲上情。

㈡基於詐欺取財之犯意，於107 年11月21日10時25分許，在址設高雄市○○區○○路00號「千越加油站」，冒稱上述郵政VISA金融卡之真正權利人，進而持該郵政VISA金融卡消費（惟未偽簽梁展維名字），使該店店員陷於錯誤，因而交付謝振發油品若干（價值新臺幣〈下同〉50元，未扣案），其得手後離去現場。嗣因梁展維報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，查悉上情。

㈢基於詐欺取財之接續犯意，於107 年11月21日11時59分許至同日12時59分許，在址設高雄市○○區○○○路00號「神腦國際」，先後冒稱上述郵政VISA金融卡之真正權利人，進而持該郵政VISA金融卡消費（惟未偽簽梁展維名字），使該店店員陷於錯誤，因而陸續交付謝振發OPPO廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚，價值16,990元）、AIR GEAR廠牌皮套1 個（價值540 元）、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含無線充電座1 個，價值26,900元；以上物品價值合計44,430元，均未扣案），其得手後離去現場。嗣因梁展維報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，查獲上情。

㈣基於詐欺取財之犯意，於107 年11月21日13時41分許，在址設高雄市○○區○○○路000號「中油加油站」，冒稱上述郵政VISA金融卡之真正權利人，進而持該郵政VISA金融卡消費（惟未偽簽梁展維名字），使該店店員陷於錯誤，因而交付謝振發油品若干（價值16元，未扣案），其得手後離去現場。嗣因梁展維報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，因而查悉上情。

㈤基於竊盜之犯意，於108 年1 月22日14時許，在址設高雄市○鎮區○○路0 號「瑞儀公司」機車停車棚內，徒手竊取黃金環所有放置在機車置物箱內之現金119 元得手。嗣因該公司員工報案，員警到場後，當場查獲謝振發，並在其身上扣得現金119 元（業已返還被害人領回），查悉上情。

㈥基於竊盜之犯意，於108 年2 月20日17時1 分許，在高雄市新興區球庭路、仁愛一街口附近，徒手竊取賈鎧所有放置在機車座墊內之皮夾1 個（內有現金8,700 元、身分證、健保卡、駕照、一卡通，未扣案），得手後騎乘機車離去現場。嗣因賈鎧報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，循線查悉上情。

㈦基於竊盜之犯意，於108 年3 月10日12時6 分許，在址設高雄市○○區○○○路000 號「漫霏美肌館」內，徒手竊取楊彩蓮所有放置在櫃檯內之現金8,500 元（未扣案），得手後徒步離去現場。嗣因楊彩蓮報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，因而查獲上情。

㈧基於竊盜之犯意，於108 年3 月16日2 時27分許，在址設高雄市○○區○○○路000 號「和欣客運」員工休息室內，徒手竊取該公司員工李興家所有置放在錢包內之現金12,000元（未扣案），得手後徒步離去現場。嗣因李興家報案，經警調閱相關監視器錄影畫面，遂查悉上情。

㈨基於竊盜之犯意，於108 年3 月21日12時10分許，在高雄市○○區○○○路000 巷0 號前，徒手竊林琦穎所有置放在機車上之安全帽1 頂，得手後騎乘機車離去現場。嗣因林琦穎報案，經警調閱相關監視器錄影畫面後，循線扣得謝振發任意棄置他處之安全帽1 頂（業已返還被害人領回），因而查悉全情。

二、案經梁展維訴由高雄市政府警察局林園分局；楊彩蓮、李興家訴由高雄市政府警察局三民第一分局；賈鎧、林琦穎訴由高雄市政府警察局新興分局及高雄市政府警察局鳳山分局、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用證人於警詢之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業經檢察官、被告謝振發（下稱被告）於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院108 年度易字第467 號卷〈下稱本院卷〉第173 、501 頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊保二㈠㈢刑字第1083160081號卷〈下稱警二卷〉第9-12頁，高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第00000000000 號卷〈下稱警三卷〉第3-5 頁，高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10871249000 號卷〈下稱警四卷〉第3-6 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2779號卷〈下稱偵二卷〉第23-24 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第11494 號卷〈下稱偵六卷〉第2-7 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵緝字第643 號卷〈下稱偵七卷〉第43-45 頁，臺灣高雄地方檢察署108 年度偵緝字第645 號卷〈下稱偵九卷〉第49-50 頁，本院108 年度聲羈字第280 號卷〈下稱聲羈卷〉第20-23 頁，本院108 年度審易字第1338號卷〈下稱審查卷〉第81-83 頁，本院卷第173-183 、272 、366 、500 、510-515 頁），且經證人即告訴人梁展維、楊彩蓮、賈鎧、林琦穎、李興家、證人即被害人黃金環、證人即目擊證人馮嘉泰、張愛民、證人即車輛租賃業者蔣文睿於警詢時分別證述明確（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000 號卷〈下稱警一卷〉第13-14 頁，警二卷第15-21 、27-29 頁，警三卷第9-13頁，警四卷第9-11頁，高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10870836400 號卷〈下稱警五卷〉第23-26 頁，偵六卷第9-15頁），並有郵政VISA金融卡消費明細資料、消費簽單資料、銷貨單、中華電信股份有限公司行動通信申請書、監視器錄影光碟畫面翻拍照片、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊及高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、機車租賃切結書等資料在卷可稽（見警一卷第15-16 、21-45 頁，警二卷第35-52 頁，警三卷第15-16、27-31 頁，警四卷第13-19 、31頁，警五卷第27-55 頁，偵六卷第31-45 頁），及前述竊得現金119 元、安全帽1 頂等物扣案為憑（見警二卷第41頁，警五卷第51頁），足認被告前揭自白，核與事實相符，得為本件論科之依據，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。末被告雖另聲請傳喚證人楊彩蓮就其曾與「漫霏美肌館」交易暨相關付款明細等情作證，惟此部分待證事實核與被告本案犯行存否之認定無涉，自無傳喚之必要，附此敘明。

三、論罪科刑之理由

㈠新舊法比較被告行為後，刑法第339 條第1 項規定、第320 條第1 項規定經總統於108 年5 月29日修正公布，並自同年5 月31日起生效施行，惟修正後提高法定刑度，對於被告並非有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用修正前刑法第339 條第1 項、第320 條第1 項規定論處。至於刑法第337 條規定雖同時修正公布施行，惟此部分修正僅係將原另規定於刑法施行法規定於刑法本文明文化，犯罪構成要件及法定刑之實質內容均未變更，自不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，併此敘明。

㈡罪名及罪數核被告所為，如事實欄一、㈠所載犯行，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪；如事實欄一、㈡至㈣所載犯行，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如事實欄一、㈤至㈨所載犯行，則均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨固認事實欄一、㈧部分，係構成刑法第321 條第1項第6 款之加重竊盜罪，惟上開處所係「和欣客運」之員工休息室，該空間本身具有獨立性，並非乘車旅客上落停留及必經之地，自不屬車站之一部，此觀現場照片甚明（見偵六卷第45頁），此部分公訴意旨，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第129 、171 、271 、499 頁），保障當事人於訴訟上權利，變更起訴法條而為審理。又事實欄一、㈢部分，被告於同一店家內持用前述郵政VISA金融卡消費，犯罪時空密接，復係侵害同一被害人之財產法益，客觀上各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續一罪。另事實欄一、㈠至㈨部分，其所犯侵占遺失物（1 罪）、詐欺取財（3 罪）、竊盜（5 罪）共9 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認事實欄一、㈡至㈣部分，應僅論以接續一罪，惟此部分各罪間被害人不同，侵害法益有別，在刑法評價上，自應予數罪併罰，此部分公訴意旨，亦有誤會。

㈢刑之加重被告前因竊盜案件，經本院以106 年度訴字第4515號判處有期徒刑2 月確定，嗣於107 年9 月13日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見前科資料卷）。其等於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯如事實欄一、㈡至㈨所載有期徒刑以上之各罪，此部分均應論以累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，均依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。

㈣量刑依據爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途賺取財物，除前開構成累犯部分不再重複評價外，另有多次竊盜等財產犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見前科資料卷），仍未能正視其行為造成他人財產法益損害，再次實施本案各次犯行，自應予以責難；惟念事實欄一、㈤、㈨部分竊得物品業已近似原狀返還被害人黃金環、林琦穎，此有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊及高雄市政府警察局新興分局贓物認領保管單在卷可查（見警二卷第43頁，警五卷第55頁），此部分犯罪所生危害略有減輕；且被告於本院審理時終究坦承全部犯行，進而與被害人賈鎧達成調解，亦有本院109 年度雄司附民移調字第262 號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第355-356 頁），犯後態度尚可；斟以被告各次犯行所獲得之財物價值自16元至44,430元不等；另被告自述學歷為高職畢業、在加工出口區工作、與母親奶奶弟弟同住、不知有無重大疾病等語（見本院卷第516 頁），及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處或科如附表編號1 至9 「罪刑及沒收欄」所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役折算標準。

㈤定執行刑按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。查被告所犯如事實欄一、㈠、㈡、㈣、㈤、㈨所載5 次犯行及如事實欄一、㈢、㈥、㈦、㈧所載4 次犯行，被害人雖不相同，惟犯罪時間集中，犯罪性質類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，爰依前揭規定，就其中宣告罰金部分（即事實欄一、㈠、㈡、㈣、㈤、㈨）及有期徒刑部分（事實欄一、㈢、㈥、㈦、㈧），分別定其應執行刑如主文所示，並均諭知同上之有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役折算標準。

四、沒收之宣告按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又解釋上所謂合法發還被害人，除犯罪所得業以原物狀態實際發還被害人外，當然包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補之情形。查未扣案如事實欄一、㈠至㈣、㈥至㈧所載各該犯行取得之財物，係屬被告本案犯罪所得，已如前述，雖未扣案，然除其中事實欄一、㈥部分業與被害人賈鎧達成調解以外，其餘均未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯上開各罪，均予宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告雖陳稱如事實欄一、㈠部分所載犯罪所得業經員警扣案發還被害人，惟此部分經本院函詢相關單位均覆稱並未查扣該項物品，有屏東縣政府警察局東港分局、高雄市政府警察局鳳山分局回函可參（見本院卷第447-451 頁），自仍應宣告沒收。另如事實欄一、㈤、㈨部分所載犯罪所得，已分別發還被害人黃金環、林琦穎領回，業如前述，自不另宣告沒收。末依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第337 條、（修正前）第339 條第1 項、（修正前）第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。