臺灣高雄地方法院108年度訴字第790號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第790號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳文成

選任辯護人

張景堯律師

被告

蕭凱成

選任辯護人

胡仁達律師（法律扶助）

　　　　　　吳珮瑜律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5432號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳文成明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，亦屬主管機關公告為第二級管制藥品，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之各別犯意，於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之方式，分別無償轉讓甲基安非他命予鄭智文2 次、許乾1 次。

二、蕭凱成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，於如附表二所示之時間、地點，各以如附表二所示之方式，分別販賣甲基安非他命予許志全2 次。

三、嗣經警於民國108 年3 月11日下午3 時10分許，持搜索票至陳文成、蕭凱成位在高雄市○○區○○○路000 號13樓之1之共同租屋處搜索，發現鄭智文及許乾亦同在現場，並當場扣得如附表三所示之物，而循線查獲上情。

四、案經高雄市政府警察局新興分局、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、證人許乾於警詢及偵查中所為關於被告陳文成犯行之陳述；證人許志全於警詢及偵查中所為關於被告蕭凱成犯行之陳述，均有證據能力：

（一）按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。另被告以外之人在警詢等所為之陳述，則依同法第159 條之2、第159 條之3 之規定，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。惟被告以外之人在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，方符立法本旨（最高法院103 年度台上字第491 號判決意旨參照）。

（二）經查，證人許乾於警詢及偵查中未經具結所為關於陳文成附表一編號3 所示犯行之陳述固經陳文成及其辯護人否認證據能力（見訴卷第273 頁），惟查，證人許乾就該次陳文成所交付之毒品，雙方有無約定價金乙節，於警詢及偵查中先為肯認之證述（見偵卷第9 至10頁、訴卷第306 至311 頁），復於本院審理中否認有關於價金之約定（見訴卷第299 至301 頁），堪認其於審理中之證述，與其於警詢及偵查中之陳述，有前後矛盾之不相符情事存在。

（三）又證人許志全於警詢及偵查中未經具結所為關於蕭凱成附表二所示各次犯行之陳述，固經蕭凱成及其辯護人否認證據能力（見訴卷第63頁、第273 頁），然證人許志全於警詢及偵查中原就蕭凱成販賣毒品之交易時間、地點、價格等，均證述詳盡（見警二卷第9 至55頁、偵卷第217 至221 頁、第269 至271 頁），然其於本院審理中則一度表示因時間久遠而對交易細節不復記憶（見訴卷第292 頁），堪認其於審理中之證述，與其於警詢及偵查中詳盡、明確之陳述，有不復記憶之不相符情事存在。

（四）本院審酌證人許乾、許志全於警詢及偵查中之陳述，均係於案發不久後之108 年3 至5 月間所為，記憶自較本院審理時深刻，且依現存卷證並無證據證明其等陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，又其等當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其等親自閱覽確認無誤後簽名，依其等警詢及偵查陳述當時之原因、過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人許乾、許志全於警詢及偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且各為證明陳文成、蕭凱成犯罪事實存否所必要。是以，證人許乾、許志全於警詢中所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定；於偵查中所為陳述，則揆諸上揭最高法院判決意旨，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3之同一法理，均有證據能力。

（五）至證人許乾固於本院審理中證稱：我在做警詢筆錄前有注射安非他命，所以在做筆錄的時候，我的意識不是很清楚云云（見訴卷第300 至301 頁）。然查，許乾於警詢中陳述與陳成文犯行有關之段落中，全程意識清楚且注視電腦螢幕，並無嗜睡、口齒不清楚或其他意識不清等藥癮發作之情形乙節，業經當庭勘驗詳實，此有本院109 年6 月30日勘驗筆錄1 份在卷為佐（見訴卷第306 至311 頁），堪認許乾前揭證述顯與事實相悖而無足採，尚不可據此認其警詢陳述有何不可信之情形存在，附此敘明。

二、其餘傳聞證據均有證據能力：至本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見訴卷273 至274 頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、犯罪事實一部分（即陳文成所犯附表一各次犯行）：

（一）此部分犯罪事實，業據陳文成於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵查中自白出處各如附表一所示之卷內頁碼；本院審理時自白情形則見訴卷第57頁、第273 頁），核與證人即附表一所示各該受轉讓者於警詢、偵查及審理中證述內容相符（證詞出處各如附表一所示之卷內頁碼），並有受轉讓者鄭智文、許乾指認陳文成之指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片39張、本院109 年6 月30日勘驗許乾第二次警詢筆錄之勘驗筆錄1 份在卷可佐（見警一卷第11至17頁、第143 至149 頁、第155 至185 頁、訴卷第306 至311 頁），復有如附表三編號1 所示之物扣案為憑；又該扣案物經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分乙情，亦有該院108 年5 月7 日高市凱醫驗字第58879 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷足佐（見偵卷第273 至279 頁），足認陳文成上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

（二）至公訴意旨雖認陳文成就附表一編號3 所為，係基於販賣第二級毒品之犯意，以500 元之對價販賣甲基安非他命予許乾，而涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。然就此，陳文成自始辯稱：我是免費提供許乾1 針甲基安非他命針劑在我的房間內施用，我並沒有跟他收過錢等語（見警一卷第104 頁、偵卷第12頁、訴卷第59頁）。經查：

1.證人許乾固於警詢及偵查中證稱：我跟陳文成拿過3 次甲基安非他命，前兩次都有給陳文成500 元，但這次還沒給他錢，警察就來了，我這次是去陳文成那邊用針筒施打甲基安非他命，500 元是場地費，甲基安非他命的費用有包含在裡面，不用再另外給錢等語（見警一卷第135 至136頁、偵卷第9 至10頁），然其於同次警詢程序中，亦證稱：（警問：你會給他錢，就是要買啊！）我沒有要買；（警問：你要拿給他的時候，你要拿多少給他，如果有順利的話，你是應該要拿多少給他？）陳文成沒有要拿錢等語，此有本院109 年6 月30日勘驗筆錄1 份為證（見訴卷第306 至307 頁），則似難認證人許乾有明確指證其與陳文成間，已有談妥交易條件、約定毒品對價等之買賣毒品行為。又證人許乾嗣於本院審理中復稱：我當天是跟陳文成約好要去他家聊天，後來我看到他家桌上有放甲基安非他命，我們就在他家施打甲基安非他命，在施打前，我們都沒有談論到要買賣毒品，或是跟錢有關的事情，我只是在心裡有想說要補貼給陳文成一點錢，但我沒有講出來，我們從來沒有就錢的事情有約定等語（見訴卷第295 至305頁），則其證詞已有前後不一之瑕疵。

2.再者，於證人許乾前揭證詞已有指證不明、前後不一之瑕疵情形下，卷內復無何通訊監察譯文、手機通訊軟體對話紀錄截圖等其他積極證據可以佐證許乾所述二人間存有以500 元為施打甲基安非他命對價之約定乙節為真，本院當無從在欠缺任何補強證據之情形下，僅以證人許乾前開具瑕疵之單一證詞，而為不利陳文成之認定。又本案既無積極事證足認陳文成交付甲基安非他命予證人許乾係屬有償交易，基於罪疑有利被告之原則，應認陳文成如附表一編號3 所為，係基於無償轉讓禁藥之犯意所為，公訴意旨認陳文成此部分行為構成販賣第二級毒品罪嫌等語，容有誤會。

（三）從而，陳文成所犯附表一各次轉讓甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、犯罪事實二部分（即蕭凱成所犯附表二各次犯行）：訊據蕭凱成矢口否認有何附表二所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟許志全是合資，因為我本身也有在施用甲基安非他命，但我不想把錢花在這個地方，後來我才知道用團購的方式會比較便宜，所以我就想說幫大家收錢，我們幾個朋友一起集資向上游購買，我是個頭，他們跟我說要買的量，我們就一起買，我的想法非常單純云云（見偵卷第14至15頁、聲羈卷第22頁、訴卷第60頁、第326 頁）

（一）蕭凱成有如附表二所載交付毒品並收受金錢之行為：蕭凱成分別於附表二所示之時間，以附表三編號23之行動電話，使用通訊軟體LINE與許志全聯繫而談妥毒品交易條件，並於附表二所示時間、地點交付甲基安非他命予許志全，且受有附表二所示交易金額等情，業據蕭凱成坦認在卷（見警一卷第31至83頁、偵卷第14至16頁、第149 至161 頁、第203 至207 頁、第270 至271 頁、聲羈卷第21至27頁、偵聲三卷第41至45頁、訴卷第55至66頁、第271 至327 頁），核與證人許志全於警詢、偵查及本院審理中所為證述大致相符（見警二卷第9 至55頁、偵卷第217 至221 頁、第269 至271 頁、訴卷第284 至295 頁），並有蕭凱成申設之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細、蕭凱成與許志全間LINE對話紀錄截圖、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片39張在卷可佐（見警一卷第155 至185 頁、警二卷第23頁、第27頁、偵卷第173 至179 頁），復有附表三編號9 至15、23所示之物扣案為憑；且扣案如附表三編號9 至15所示之白色結晶共7 包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分乙情，亦有該院108 年5 月7 日高市凱醫驗字第58879 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷足佐（見偵卷第273 至279 頁），此部分事實，首堪認定。

（二）蕭凱成就附表二所為，係基於販賣毒品以營利之犯意：1.按行為人苟無營利之意圖，僅無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，則行為人既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，是以，其二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而現今販毒者為規避警檢嚴密之查緝，或為節約存貨成本等不一而足之考量，已不必然以現貨買賣為常態，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故行為人與購買者議妥交易後，始轉而向毒品提供者取得毒品以交付購買者，不論該次交易係起因於行為人主動兜售或購買者主動洽購，行為人既有營利意圖，復為交付毒品之客觀行為，自應以販賣毒品論之。

2.經查，蕭凱成於108 年3 月7 日晚間某時交付予許志全之甲基安非他命（即附表二編號2 犯行），與警方於108 年3 月11日在蕭凱成住處扣得如附表三編號9 至15所示之甲基安非他命係屬同一次購入乙情，業經蕭凱成於本院審理中自承在卷（見訴卷第61頁），復衡以其交付毒品予許志全之日與受搜索扣押日僅相隔4 日之情，堪認蕭凱成所述與事實相符。又蕭凱成就上開扣案毒品之來源，於警詢中供稱：我遭警方查扣的甲基安非他命，是向LINE暱稱「KK說吃壞壞的人…話都不能信。（下簡稱「KK」）」之人，以一台7 萬6,000 元（一台為37.5公克，即十錢，經換算後每錢為7,600 元）之價格所購買的，警方現在提示給我看的LINE對話紀錄就是這次買賣的聯繫紀錄等語明確（見警一卷第37至41頁），足認蕭凱成係以每錢7,600 元之單價，購入此批甲基安非他命。然蕭凱成自108 年3 月5 日凌晨0 時37分許與「KK」以LINE通話功能聯繫洽談購毒事宜後，於同日下午4 時53分許、4 時54分許、4 時58分許陸續與暱稱「Daniel」、「jerry 」、「蔚藍（即許志全）」等人以LINE聯繫毒品交易事宜時，均向其等報價1 錢之甲基安非他命為「7,900 元」，待「jerry 」、許志全均向蕭凱成表示欲購買1 錢之甲基安非他命後，蕭凱成再指示其等匯款7,900 元等情，業經蕭凱成於警詢中供述詳實（見警一卷第53頁、第63頁、偵卷第159 頁），並有LINE對話紀錄截圖1 份附卷可佐（見警二卷第27頁），則蕭凱成就附表二編號2 犯行所交付予許志全之甲基安非他命，顯存有每錢300 元之價差（計算式：7900－7600＝300），而有營利之事實及意圖無訛。

3.再就附表二編號1 犯行部分，雖因蕭凱成否認有營利意圖，且卷內無與蕭凱成此次購入毒品單價有關之事證，而無以具體認定其營利數額，然衡以蕭凱成於附表二編號2 所為業經認定有賺取價差之事實，及證人許志全於偵查及本院審理中證稱：我跟蕭凱成認識後，透過聊天知道他有在團購毒品，他會不定期聯絡我們這些曾與他交易過的人，跟我們報價、匯款期限、匯款帳號，我們再跟他各別取貨等語（見偵卷第270 頁、訴卷第293 至294 頁），可知蕭凱成以此方式向特定人報價、兜售毒品，再轉而向上游購入毒品後分別出售，已為常態事實；又佐以蕭凱成與許志全間僅一般朋友，並無特殊親密關係（見訴卷第293 頁），且毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理等情，堪認蕭凱成就附表二編號1 所為，亦係承襲長期營利模式，以較低廉之價格向上游取得毒品後，再以較高額賣予許志全，並從中賺取價差牟利無疑。

（三）蕭凱成辯稱與許志全「合資購買」而無營利意圖，不足採信：

1.按所謂「合資購買」，係指各購毒者間就共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量、購買對象、推派何人出面購買及如何分配等事項，達成一定共識後，推由特定購毒者向上游購得毒品，再為內部分配之購毒模式。惟若行為人係獨攬與毒品提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與毒品購買者為毒品交易之適當規模，並先向毒品提供者確認特定重量之毒品單價後，再以「合資購買」之名義，向毒品購買者報以較高之單價，待其等回覆購買數量累積達一定重量後，行為人即向提供者以低價買入毒品，並以高價販賣予購買者之情形，要非屬單純便利他人施用之合資購買行為，反係具有營利之意圖甚明。且縱行為人本身亦有與其他購買者一同出資向提供者購買毒品之事實，然此種徒具「合資購買」表相，實以營利為目的之行為，要屬販賣毒品無訛。

2.經查，蕭凱成與許志全間，係以「合資購買」為名，而為如附表二所示毒品交付行為乙節，雖經許志全於本院審理中證稱：我跟蕭凱成都是團購毒品，我都會先問蕭凱成有沒有開團成功，如果有達到一定的量，就會開團成功，我就會匯錢給蕭凱成，我們這個團購是為了要讓毒品的單價變得比較便宜，所以才一起買等語明確（見訴卷第285 至288 頁），核與其等間通訊軟體LINE對話紀錄中，許志全提及「啥時開團再跟我說、如果你想拿一整份的話，我們拿一也可以」等語、蕭凱成提及「前天結束、我有開了、還在等回應」等語之內容相符（見警二卷第23頁、第27頁），而堪認定。

3.然蕭凱成在為如附表二所示之毒品交易時，係向包含許志全在內等有意購買毒品者報以較高之單價，待其等回覆購買數量加計達一定重量時，再以較低單價向其上游購入，而有賺取價差之營利事實等情，業經認定如前，蕭凱成辯稱我沒有營利的意思云云，已無可採。更況許志全業於偵查及本院審理中證稱：我們是跟蕭凱成各別取貨，我完全不知道他的毒品來源是誰，也不知道蕭凱成實際上用多少錢跟上游買，也不知道合資者有誰、有多少人、有多少量等語明確（見偵卷第270 頁、訴卷第288 至292 頁），則其等間之交易模式，顯與無營利意圖之合資購毒者間，彼此立於平等地位而共享資訊，並共同討論出資數額、購買對象、推派何人購買等事項之情形大相逕庭，益徵蕭凱成僅係假以「合資購買」為名，然實以壟斷向上游購毒之管道，並向下游調高報價之方式，而行販賣毒品以營利之實。是以，蕭凱成辯稱其與許志全係「合資購買」而無營利意圖云云，要與客觀事證不符，不足採信。

（四）綜上所述，蕭凱成所犯附表二各次販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、所犯罪名及罪數：

（一）陳文成轉讓甲基安非他命部分：

1.甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。

2.查本件並無證據可資證明陳文成於附表一各次犯行所轉讓予鄭智文及許乾之甲基安非他命數量已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定應加重其刑之數量（即淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照），是核陳文成就附表一各次所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認陳文成就附表一編號1 、2 所為均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪；就附表一編號3 所為係犯同條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪，均有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，且本院審理中，已當庭向陳文成諭知就附表一各次所為均可能涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（見訴卷第272 頁），而無礙兩造於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。陳文成所犯轉讓禁藥3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）蕭凱成販賣甲基安非他命部分：

1.新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。蕭凱成行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日經總統公布修正施行，並自同年7 月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金刑之上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用蕭凱成行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項。

2.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，如未經許可不得持有、販賣。是核蕭凱成就附表二各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。蕭凱成於各次販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，均分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。蕭凱成所犯販賣第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重及減輕事由：

（一）陳文成所犯轉讓禁藥3 罪部分：

1.均依累犯規定加重其刑：陳文成前因施用毒品等案件，經本院以103 年度簡字第1028號判決判處有期徒刑2 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定，於103 年5 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。且陳文成本件所犯之轉讓禁藥3 罪，經核均非屬司法院大法官釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致陳文成超過其所應負擔罪責之特殊情事，自均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.無毒品危害防制條例第17條減刑規定適用之餘地：按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見解）。本件陳文成所犯轉讓禁藥罪，固經其於偵審程序中自白犯行，並於警詢及偵查中指述其係向「小A 」購買，然陳文成既已適用藥事法第83條第1 項論罪，依前開說明，不論是否因其供述而查獲其他正犯或共犯，均不得再適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕，附此敘明。

（二）蕭凱成所犯販賣第二級毒品2 罪部分：

1.均依供出毒品來源規定減輕其刑：按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，蕭凱成於警詢中供出本件販賣之毒品來源為LINE通訊軟體暱稱「KK」之男子（見警一卷第39至41頁、偵卷第151 頁），並提供通訊軟體對話截圖、交易款項匯入帳號、交易時間、地點等資訊，以協助警方確認身分並指認，因而查獲該名上游（涉偵查不公開，真實姓名詳卷）涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，經警方通知到案並報告高雄地檢署偵查中，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局新興分局109 年4 月16日高市警新分偵字第10971151000 號函暨所附職務報告、犯罪事實一覽表各1 份為憑（見偵卷第163 至171 頁、訴卷第127 至149-29頁），是蕭凱成所犯販賣第二級毒品之2 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

2.無偵審自白減刑規定之適用餘地：按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。（最高法院109 年度台上字第1877號判決意旨參照）。經查，蕭凱成於警詢、偵查及本院審理中始終否認有何意圖營利而販賣毒品之主觀犯意，辯稱：我都是跟許志全合資購買云云（見偵卷第14至15頁、聲羈卷第22頁、訴卷第60頁、第326 頁），故蕭凱成就附表二所示各次販賣犯行，並未供認販賣毒品之營利意圖，難認已就販賣毒品之事實為自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

三、量刑暨定其應執行刑：

（一）爰審酌被告2 人均明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍無視上情而販賣或轉讓之，助長毒品流通，破壞國民健康，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，其等行為對社會所生危害甚鉅，所為誠屬不該。兼衡陳文成始終坦承、蕭凱成始終否認犯行之犯後態度；復考量陳文成係以提供玻璃球內殘渣或針劑予友人施用而無償轉讓甲基安非他命、蕭凱成假借「合資」為名而販賣甲基安非他命以賺取差價之犯罪手段；再審酌其等各次轉讓或販毒犯行之數量多寡、蕭凱成各次販毒價金高低等情，暨陳文成自述碩士畢業，現以務農為業，年收入約200 萬元，已婚無子女，家中尚有父母、姊姊、妹妹；蕭凱成自述碩士畢業，本案經查獲前，曾擔任大學講師，現以臨時工為業，時薪約150 元，未婚無子女，家中尚有重度精神障礙之哥哥、失智之父親等智識程度及生活狀況（見訴卷第322 至323 頁），暨陳文成除前開構成累犯之施用毒品犯行不予重複評價外，另有持有、施用毒品前科；蕭凱成此前無犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，分別就其等犯行，量處如附表一、二所示之刑。

（二）另就陳文成所犯3 次轉讓禁藥、蕭凱成所犯2 次販賣第二級毒品犯行，衡諸其各自所犯罪名相同、犯罪期間相近，陳文成轉讓禁藥對象為2 人、蕭凱成販賣對象為1 人等情，各就其等所犯，定其應執行刑如主文所示。

四、沒收：

（一）扣案甲基安非他命部分：

1.按陳文成所犯無償轉讓甲基安非他命之行為，因法條競合關係，從重依藥事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪，基於法律不能割裂適用之原則，自無從依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收，然甲基安非他命屬違禁物，仍可依刑法第38條第1 項規定，予以宣告沒收。經查，扣案如附表三編號1 之甲基安非他命1 包，係陳文成為附表一編號3 轉讓犯行所剩餘者乙節，業經陳文成供述明確（見訴卷第60頁），衡以該毒品係於陳文成為附表一編號3 犯行不久後旋遭查扣，堪認其所述屬實，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定，在陳文成所犯該罪主文內宣告沒收。

2.蕭凱成行為後，毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定固於109 年1 月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效（僅酌作文字修正，並未改其實質內容），然刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。經查，扣案如附表三編號9 至15所示之甲基安非他命7 包，經蕭凱成於本院審理中供稱係其為附表二編號2 所示犯行後所剩餘之毒品（見訴卷第61頁），參以警方查扣此部分甲基安非他命確係於蕭凱成為附表二編號2 犯行後不久，堪信其所述屬實，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在蕭凱成所犯附表二編號2 所示之罪之主文內宣告沒收銷燬。

3.上開應於本案沒收或沒收銷燬毒品之包裝袋，因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併依前開規定沒收、沒收銷燬之，另鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸諭知沒收（銷燬）。

（二）犯罪所用之物部分：扣案如附表三編號23所示行動電話1 支，係供蕭凱成於附表二各次犯行聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之物，經蕭凱成於本院審理時供述明確（見訴卷第61頁），並有前揭LINE通訊軟體對話紀錄可憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於蕭凱成所犯如附表二所示各罪主文內，宣告沒收。

（三）犯罪所得部分：蕭凱成如附表二所示之販毒價金，均屬其各次犯罪之所得，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別在其所犯各該罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）其餘扣案物部分：扣案如附表三編號2 、16至17所示之物，固檢出含第二級、第三級毒品成分（詳細檢驗結果詳見附表三「鑑定結果」欄），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年5 月2 日調科壹字第10823009120 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年5 月7 日高市凱醫驗字第58879 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份附卷足佐（見偵卷第239 頁、第273 至279頁），然經陳文成、蕭凱成陳稱為其等個人施用之毒品，與本案犯行無關等語（見訴卷第60至61頁），且無證據足認與本件各次犯行有關，爰不於本案宣告沒收（銷燬）。又扣案如附表三編號3 至8 所示之物為陳文成所有；如附表三編號18至22、24所示之物為蕭凱成所有，然經其等陳稱上開扣案物分別為其等個人施用毒品或私人使用之物，與本件各次犯行無關等語（見訴卷第60至61頁），且無證據足認上開扣案物確與本件各次犯行有關，爰均不予宣告沒收。至扣案如附表三編號25、26所示行動電話各1 支，分別為許乾、鄭智文所有，且非陳文成、蕭凱成犯罪所用之物，自不應於本案宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告蕭凱成基於轉讓第二級毒品之犯意，於107 年9 月間某日，在其位在高雄市○○區○○○路000 號13樓之1 租屋處內，無償轉讓甲基安非他命（數量不詳）予鄭智文1 次。因認蕭凱成涉犯毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

參、再按犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院99年度台上字第979號判決意旨參照）。

肆、公訴意旨認蕭凱成涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以證人鄭智文於警詢及偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件為其主要論據。而訊據蕭凱成堅決否認有何轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：鄭智文因為沒有地方住，我就讓他住在我的租屋處，但我沒有轉讓甲基安非他命給鄭智文過，我還鼓勵鄭智文要趕快找到工作，絕對不可以碰毒品等語（見警一卷第83頁、訴卷第58至59頁、第284 頁、第326 頁）。經查：

一、證人鄭智文固於警詢、偵查中證稱：蕭凱成在107 年9 月間，有在他租屋處的房間內無償提供給我玻璃球吸食器內的甲基安非他命殘渣吸食過1 次等語（見警一卷第8 頁、偵卷第11頁），然卷內遍查並無在場目擊證人之證詞、通訊監察譯文、手機通訊軟體對話紀錄截圖等其他積極證據可佐蕭凱成確有鄭智文所述無償轉讓甲基安非他命之行為。是以，公訴意旨所指蕭凱成轉讓甲基安非他命犯嫌，既僅有證人鄭智文之片面證訴，復經蕭凱成堅決否認，且又無其他補強證據足為證明，則揆諸前揭最高法院判決意旨，即不得在別無其他證據補強下，僅以鄭智文涉及自身是否因此適用減刑寬典之購毒者單一指訴作為唯一證據，輕率認定蕭凱成觸犯此部分轉讓甲基安非他命之重罪。

二、至起訴書雖另援引蕭凱成上開租物處經警於108 年3 月11日搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，以及扣案毒品經送法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院鑑定含甲基安非他命等成分之鑑定書為證據。然上開搜索扣押日期，與鄭智文證述蕭凱成轉讓毒品之日，已相隔約半年之久，其間關聯性甚屬薄弱，且縱蕭凱成為警於其租屋處扣得甲基安非他命，亦無足證明蕭凱成確有轉讓毒品予鄭智文之事，自難作為鄭智文證述之補強證據，附此敘明。又蕭凱成之辯護人雖聲請傳喚鄭智文到庭為交互詰問，然審酌依現存卷證，公訴人之舉證已無足使本院形成有罪之心證，自無調查上開證據而為何更有利於蕭凱成之認定之必要，併予指明。

伍、綜上所述，卷內無何證據可擔保證人鄭智文指證蕭凱成轉讓甲基安非他命之真實性，不能證明蕭凱成有公訴意旨所指無償轉讓甲基安非他命犯行，應認舉證不足。此外，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據足證蕭凱成有此部分犯罪，即屬犯罪不能證明，應諭知蕭凱成此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。