臺灣高雄地方法院109年度簡上字第358號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第358號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝秉康

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年9 月28日109 年度簡字第1488號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第248 號、第618 號、第648 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、謝秉康明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年12月底某日（聲請意旨誤載為「109 年1 月1 日13、14時許」），在高雄市大寮區鳳仁路與八德路附近，向姓名、年籍均不詳，綽號「誌仔」之人，以新臺幣（下同）3000元（聲請意旨誤載為「2000元」）之代價，購得第一級毒品海洛因3 包（重量不詳），而持有之。嗣於109 年1 月2 日18時35分許，經高雄市政府警察局刑事警察大隊持本院核發之搜索票，至謝秉康位於高雄市○○區○○街000 號6 樓之住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因3 包，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告謝秉康於準備程序中同意有證據能力（院二卷第44頁），且被告及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告謝秉康自白不諱，且有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，並有第一級毒品海洛因3 包扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第11條第1 項業於109 年1 月15日經總統修正公布，並自同年7 月15日生效，修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項原規定「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑法定刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項之規定對被告較為有利，而為論罪之依憑。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。

㈢加重、減輕部分：

1.累犯：被告前因施用毒品、竊盜、贓物等案件，經本院以100 年度審易字第404 號判決判處有期徒刑5 月、5 月、5 月確定；經本院以100 年度簡字第3864號判決判處有期徒刑3 月確定；經本院以100 年度易字第1006號判決判處有期徒刑1 年、6 月確定；經本院以100 年度審易字第2421號判決判處有期徒刑9 月確定；經本院以100 年度簡字第4403號判決判處有期徒刑5 月確定；經本院以100 年度審易字第3092號判決判處有期徒刑5 月、5 月確定；經本院以100 年度審易字第2817號判決判處有期徒刑1 年確定；經本院以100 年度審易字第3254號判決判處有期徒刑6 月確定，上開各罪嗣經本院以101 年度聲字第1673號裁定定應執行刑為有期徒刑6 年，於105 年1 月13日假釋付保護管束，嗣於106 年3 月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。復參酌被告多次犯罪入監執行，且於106 年3月31日執行完畢後，又再犯本案，足見其對於刑罰反應力薄弱，認依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯本案之罪予以加重其刑，尚符罪刑相當原則，並無違反比例原則之情事，乃就被告本案所犯之罪，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

2.供出來源：

⑴高雄市政府警察局鳳山分局函覆略以：本分局查獲被告謝秉康涉嫌販賣毒品一案，期間被告謝秉康供述毒品上游「李建國」，案經本分局聲請通訊監察監聽毒品上游「李建國」後蒐集販毒證據，業已於109 年3 月24日16時33分將毒品上游「李建國」查緝歸案等情，此有高雄市政府警察局鳳山分局109 年7 月16日高市警鳳分偵字第10973231600 號函、高雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書存卷可查（院一卷第33至39頁）。

⑵按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度台上字第2833號判決意旨參照）。

⑶依照高雄市政府警察局鳳山分局刑事案件報告書可知（院一卷第35至36頁），李建國遭警方查獲販賣毒品給被告之犯罪事實，時間係「108 年11月27日00時41分至108 年11月28日12時25分」、毒品種類係「甲基安非他命」。是以，被告所供出之上游「李建國」遭查獲之犯罪事實係販賣「甲基安非他命」給被告，而被告本案經法院論罪科刑之犯行是持有「海洛因」，毒品種類並不相同，是「李建國」遭查獲之犯罪事實難認與被告本案持有海洛因之犯罪事實有關，揆諸上開判決意旨，被告所犯本案持有第一級毒品之犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。

㈣原判決認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.被告本案持有第一級毒品之犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，業如前述，原判決認為被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，容有違誤。

2.另檢察官上訴主張：本件原聲請簡易判決處刑書依被告於109年1 月2 日警詢時之陳述（警卷第7 頁），於犯罪事實欄載明被告係「基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年1 月1 日13、14時許，在高雄市大寮區鳳仁路與八德路附近某巷弄內，向真實姓名、年籍不詳綽號『誌阿』男子，以2000元、3000元之代價購得第一級毒品海洛因3小包（共計毛重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命4 小包（毛重4.38公克）後，而非法持有之」，並於核犯欄說明被告係「以一行為同時持有第一級、第二級毒品罪，請依想競合犯之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷」，顯已就被告持有第一、二級毒品之全部犯罪事實，以裁判上一罪送請貴院裁判。乃原判決僅就持有第一級毒品部分予以審認，主文及事實未就持有第二級毒品部分予以裁判，亦未不另為無罪或不受理之諭知，非無已受請求之事項未予判決之違法一節，惟：

⑴檢察官聲請簡易判決處刑書記載「㈠謝秉康基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年12月10日15時許，在高雄市○○區○○街000 號6 樓住處，以將甲基安非他命放入玻璃球用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（下稱「第一次施用」）。嗣於108 年12月11日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票（108 年聲搜字第001448號）至謝秉康住處執行搜索，經其同意採集尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。㈡謝秉康基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年1 月1 日10時許，在高雄市○○區○○街000 號6 樓住處，以將甲基安非他命放入玻璃球用火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱「第二次施用」）。謝秉康另基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年1 月1 日13、14時許，在高雄市大寮區鳳仁路與八德路附近某巷弄內，向真實姓名、年籍不詳綽號「誌阿」男子，以2000元、3000元之代價購得第一級毒品海洛因3 小包（共計毛重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命4 小包（毛重4.38公克）後，而非法持有之。嗣於109 年1 月2 日19時10分許，經高雄市政府警察局刑事警察大隊持臺灣高雄地方法院核發之搜索票（109 年聲搜字第0006號）執行搜索時，查獲第一級毒品海洛因3 小包（共毛重0.96公克；檢驗前淨重：0.143 、0.033 、0.044 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 小包（共毛重4.38公克；檢驗前淨重：1.432 、1.256 、0.361 、0.223 公克）及玻璃球吸食器等物，並經採集其尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情」等語。

⑵針對被告第二次施用甲基安非他命、持有扣案海洛因及甲基安非他命之時間乙節，被告於警詢中係稱：第二次施用甲基安非他命之時間為「109 年1 月1 日10時許」、扣案之海洛因及甲基安非他命是於「109 年1 月1 日13至14時許」，向「誌阿」購買等情（警二卷第9 頁、第7 頁）；於偵查中係稱：第二次施用甲基安非他命之時間為「109 年1 月1 日早上」、扣案之海洛因及甲基安非他命是於「108 年12月底」，向「誌仔」購買、跟誌仔買的毒品已有施用過，就是109 年1 月1 日用的等情（偵一卷第86頁）。若採被告警詢之供述，被告施用甲基安非他命的時間在先、持有扣案海洛因及甲基安非他命之時間在後，則被告「持有甲基安非他命」之行為，與施用犯行無涉，會被評價成另行持有，而另外成立持有毒品罪；若採被告偵查之供述，被告持有扣案海洛因及甲基安非他命之時間在先、施用甲基安非他命的時間在後，且被告所持有的甲基安非他命，會被評價為施用剩餘之毒品，則被告持有甲基安非他命之犯行會被施用犯行所吸收，而不另論罪。本院認為，針對被告第二次施用甲基安非他命、持有扣案海洛因及甲基安非他命之時間，被告於警詢、偵查之供述，固有不一致之處，然被告到底係「何時」施用、「何時」持有扣案之毒品，參諸全卷證據資料，僅有被告自白可以證明，並無其他事證可佐，原判決採對被告較為有利之偵查中供述，作為認定事實之依據，並以此為基準來適用法律，尚難認有何違法或不合情理之處。

⑶此外，被告不論在警詢或偵查中，均供稱扣案之海洛因及甲基安非他命是同時買入，本院認為被告一開始持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，固應被評價為，以一行為觸犯數罪名之想像競合，此階段持有海洛因與持有甲基安非他命具有一罪關係。然當被告一旦為施用甲基安非他命犯行後，其持有甲基安非他命之犯行，即與施用甲基安非他命具有吸收之一罪關係，而與持有海洛因之犯行區隔開來，不再與持有海洛因成立一罪關係。故原審將被告「持有甲基安非他命」之犯行，與施用甲基安非他命之犯行一起裁判（另以109 年度審易字第1293號為不受理判決），而針對持有第一級毒品海洛因之犯罪事實予以論罪科刑，且在該判決未對「持有甲基安非他命」部分予以裁判，亦未對「持有甲基安非他命」部分不另為無罪或不另為不受理之諭知，原審適用法律並無違誤，檢察官上訴並無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈤本院審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級毒品海洛因，所為實有不該，惟念及被告坦承犯行，態度良好，且被告積極提供他人販賣毒品之線索，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，惟使警方查獲「李建國」，相當程度防止毒品之擴散，復衡酌被告之智識程度、生活情況、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。

㈥扣案之白色粉末3 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果確含第一級毒品海洛因成分乙節，此有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可按，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯之罪宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官童志曜聲請簡易判決處刑，經檢察官朱秋菊到庭執行職務。