臺灣高雄地方法院109年度訴字第677號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第677號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

鄭勝文

指定辯護人

林泓帆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第13622 、17374 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭勝文明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所列之第一級及第二級毒品，不得販賣，並明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠共同與真實姓名年籍不詳，綽號「鬱卒」之成年男子，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號1所示時間、地點，以所示分工方式，販賣海洛因予林平波1次。

㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號2 至5 所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安非他命予陳威寶3 次、黃義富1 次。

㈢基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號6 至8 所示時間、地點，以所示方式，無償轉讓少量甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予楊國禎3 次。

㈣嗣警方對鄭勝文持用之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ）實施通訊監察，並於民國109 年7 月1日持搜索票至高雄市○○區○○路00巷0 弄0 號、高雄市○○區○○街00號等處執行搜索，扣得鄭勝文所有供聯繫販毒所用之門號0000000000號SIM 卡1 枚（惟未扣得上開搭配之行動電話）、供販毒秤重所用或預備之電子磅秤4 台及預備供販毒分裝所用之夾鏈袋2 包等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院審理期日同意為證據使用（本院卷第213 頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠上開事實，業據被告鄭勝文於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（警一卷第5 至10、13至17、23至34、53至55頁、偵一卷第47至51頁、本院卷第99至100 、217 至218 頁），核與證人林平波、陳威寶、黃義富、楊國禎之證述相符（警一卷第85至89、97至105 、117 至120 、193 至199 頁、偵一卷第17至20、25至27、39至42頁、本院卷第164 至184 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ）與如附表編號1 至8 所示購毒者及受讓者之通訊監察譯文、本院通訊監察書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單、扣押物品照片（警一卷第37至38、43至44、47、51至52、57、123 至125 、127 、133 至135 、137 、145 、149 頁、偵二卷第9 至10、15頁）等件在卷可稽，復有門號0000000000號SIM 卡1 枚、電子磅秤4 台及夾鏈袋2 包等物扣案足憑，足認被告之自白與事證相符，可資憑採，上開各次交易海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之事實，均堪認定。又就如附表編號1 部分，被告係與綽號「鬱卒」之成年男子共同販賣海洛因等情，除經被告上開自白在卷，亦據證人林平波上開到庭證述明確（本院卷第164 至184 頁），核與上開通訊監察譯文內容相合，足以認定，起訴書原僅記載被告與林平波為後續交易1.29公克海洛因部分，因而認係被告單獨販賣一節，尚屬有誤，業經檢察官當庭更正如上開本院判決之犯罪事實（本院卷第217 頁），附此敘明。

㈡衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於附表編號1 至5 所為均屬有償交易毒品行為，有如前述，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定有營利意圖。且被告就其參與之附表編號1 犯行，明知友人「鬱卒」並無平白轉讓毒品之可能；被告與如附表編號2 至5 所示之購毒者，亦均非至親，苟無利得，豈能甘冒重刑風險，分別交付附表編號1 至5 所示之毒品，並收取價金。堪認本件被告共同或單獨販賣如附表編號1 至5 所示之毒品，均有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前該條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為3 千萬元以下，刑度較舊法為重；修正前該條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，修正後規定則將有期徒刑之法定刑度提高為10年以上，並將得併科罰金之數額提高為1500萬元以下，刑度亦較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為當時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。

㈡按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑較重，因此轉讓甲基安非他命之人，除有轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告於附表編號6 至8 所轉讓之甲基安非他命未據扣案，重量不詳，無證據足認逾淨重10公克，其轉讓對象復為成年人，是被告上開轉讓甲基安非他命之犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。

㈢核被告就附表編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2 至5 所為，，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號6 至8 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓前持有禁藥之行為，藥事法並未加以處罰，自無為轉讓之高度行為吸收之情形，附此敘明。被告就附表編號1 所示犯行與綽號「鬱卒」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由

1.累犯加重被告前因施用毒品案件，經本院103 年度審訴字第2042號判決判處有期徒刑6 月、2 月，並定有期徒刑7 月確定；又因施用、持有毒品案件，經本院104 年度簡字第56號判決判處有期徒刑1 月、拘役40日確定、以104 年度簡字第1053號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件有期徒刑部分經本院以104 年度聲字第3047號裁定定應執行有期徒刑10月確定。被告又因施用毒品案件，經本院104 年度簡字第1583號判決判處有期徒刑4 月確定、104 年度簡字第2923號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪並經本院以104 年度聲字第4661號裁定定應執行有期徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，經本院105 年度審訴字第117 號判決處有期徒刑6 月、4 月，並定應執行刑有期徒刑9 月確定；上開案件接續執行，於105年12月15日因縮短刑期假釋出監，於106 年5 月31日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。本院審酌被告有上開多次毒品危害防制條例案件前科，屢經移送偵辦，判處罪刑，仍不知悔改，且其前科均屬施用、持有毒品犯罪，進而為本件販賣毒品、轉讓禁藥犯行，依其犯罪之罪質及行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯上開8 罪，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

2.偵審自白減輕（附表編號1 至5 部分）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文（該項規定於被告行為後已有修正，但因本件不論適用新法或舊法，被告均符合該減刑規定，應直接適用新法）。查被告就附表編號1 至5 所示犯行，於偵查及本院審判中均坦承不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.依刑法第59條規定酌減其刑（附表編號1 部分）按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑另得併科罰金）」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。查被告就附表編號1 所為涉犯販賣第一級毒品之重罪，且全部交易重量達1 兩，實有不該，惟念該次毒品交易之主犯為綽號「鬱卒」之人，交易之價格、數量均非被告所能置喙，販毒價金亦全數由「鬱卒」收取，被告僅擔任介紹牽線及聽從「鬱卒」指示就所扣存之少量毒品完成後續交易之附從實施角色，衡其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，犯罪分工程度顯然較「鬱卒」輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍不免過苛，難謂無情輕法重之情，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

4.另被告就上開販賣海洛因犯行雖供出與其共同犯罪之人，惟警方並未查獲其人，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年4 月1 日高市警刑大偵23字第11070799300 號函在卷可憑（本院卷第123 頁），是本案並未因被告供述因而查獲毒品上游或其他正犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

5.綜上，被告就販賣第一、二級毒品部分，均有累犯加重事由及偵審自白之減刑規定適用，就販賣第一級毒品部分，另有刑法第59條酌減其刑規定適用，爰依刑法第70條、第71條第1 、2 項規定，先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重除外）後（遞）減之。

㈤爰審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟與友人「鬱卒」共同販賣海洛因，復多次單獨販賣或轉讓甲基安非他命，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。又被告前已因2 次販賣甲基安非他命經法院判處罪刑確定（此部分不構成累犯），有前揭被告前案紀錄表在卷可參，其遭前案判決後，竟不思悔改，再三為本案多次販毒及轉讓禁藥行為，除見素行不佳，更見其無視刑法重典，自應給予相當處罰，以收警惕之效。惟念被告尚知坦承犯行，犯後態度非惡。兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節、就附表編號1 部分與「鬱卒」共同販毒之行為分工程度、轉讓禁藥之種類及數量、於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（本院卷第218 至219 頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑（至本案販賣甲基安非他命部分之價金雖有2 千元及3 千元之別，惟本院審酌該等差異尚微，就其販賣數量及利得程度不生過大差距，對其罪質評價不生影響，就此部分於量刑上爰不作區別評價）。又被告數次販賣毒品（附表編號1 至5 部分）及數次轉讓禁藥（附表編號6 至8 ）之行為，各合於刑法第50條第1 項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、均為毒品（兼禁藥）犯罪之罪質、販賣及轉讓之人數及人次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，各依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，分別定其應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆。至被告所犯販賣毒品部分，係屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；所犯轉讓禁藥部分，則屬得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書規定，本院尚不得逕予併合處罰之，惟被告得於本案判決確定後，依刑法第50條第2 項規定另請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。

四、沒收部分

㈠供毒品犯罪所用之物

1.扣案電子磅秤4 台，係被告所有供販賣毒品秤重所用或預備之物，據其供述在卷（本院卷第203 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收如主文第二項所示。

2.被告使用門號0000000000號SIM 卡1 枚搭配IMEI碼000000000000000 號行動電話1 支作為其聯繫販賣毒品所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可憑，核屬供販賣毒品所用之犯罪工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收如主文第二項所示，因其中行動電話部分未據扣案，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪預備之物扣案夾鏈袋2 包，係被告所有且預備於販毒時分裝使用之物，據其供承在卷（本院卷第203 頁），核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收如主文第二項所示。

㈢犯罪所得被告就本案各次販毒行為最終實際獲得之價金詳如附表編號2 至5 所示，業據本院認定如前，核屬其犯罪所得，共計為11000 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收如主文第二項所示，又該販毒所得未經扣案，且與被告本案為警搜索時遭查扣之現金12500 元無關一情，亦據其供述在卷（本院卷第203 頁），是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至檢察官日後執行之際，得逕從被告所有之扣案現金中先依法追徵後再行發還餘款，附此敘明。

㈣其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。