臺灣高雄地方法院109年度重訴字第21號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 109年度重訴字第21號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝伯庸

指定辯護人

本院公設辯護人林易志

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第14781 號、第14787 號、108 年度毒偵字第2372號、109 年度偵字第3468號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝伯庸為成年人，其前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度毒聲字第17號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國108 年4 月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第7297號為不起訴處分確定。其明知大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得持有施用及轉讓，其中甲基安非他命同屬藥事法所稱之禁藥，依法亦不得轉讓，仍分別為如下犯行：

（一）基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於108 年7 月31日前某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳僅知暱稱「琪琪」之人，取得如附表二編號1 至9 所示之第二級毒品甲基安非他命9 包〈經謝伯庸如事實欄㈡至㈣所載從中取用3 次之量後，驗前總淨重144.785 公克、純質總淨重為89.996公克、驗餘總淨重142.407 公克〉及如附表二編號10至14所示之第二級毒品大麻共5 包（驗前總淨重2.014 公克、驗餘總淨重1.35公克）而持有之〈即如起訴書犯罪事實欄㈢所載〉。

（二）另起施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月31日凌晨某時許，在高雄市○○區○○路000 號「御宿汽車旅館」房間房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次〈即如起訴書犯罪事實欄㈣前段所載〉。

（三）又其有預見代號AV000-Z000000000（真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲男）係未成年人，另起轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯意，於108 年7 月31日凌晨某時許，在上開「御宿汽車旅館」房間內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤後交予李奕增及甲男吸食煙霧，而以此方式轉讓甲基安非他命予李奕增及甲男〈即如起訴書犯罪事實欄㈠、㈡所載，無證據證明轉讓之純質淨重達10公克以上〉。

（四）另起施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月31日中午某時許，在李奕增位於高雄市林園區住處（地址詳卷），以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次〈即如起訴書犯罪事實欄㈣後段所載〉。

（五）嗣警於同日18時10分許，據報前往上址，經謝伯庸同意搜索而扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。查本判決所載之甲男，於案發當時為12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可證（彌封袋），依上述規定，不得揭露其真實姓名年籍資料，故予以隱匿之。

二、按毒品危害防制條例第23條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效施行，修正前該條項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 』年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」；修正後該條項則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 』年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即其修正僅就非屬犯罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪科刑之法條本身（即毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項）並無變更。又上開修正條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，同條例第35條之1 第1款亦有明文。經查，查被告謝伯庸前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於109 年4 月17日執行完畢釋放，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第7297號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於釋放後3年內於如事實欄㈡、㈣所示時間，分別再犯本案施用毒品2 罪，揆諸上開說明，檢察官依同條例第23條第2 項之規定予以追訴，自屬合法，首先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序中明示同意作為本案之證據使用（院卷第51頁），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

參、實體部分：

一、事實欄㈠、㈡、㈣部分：訊據被告就事實欄㈠、㈡、㈣部分，於本院審理時均坦承不諱（院卷第49至53、115 、233 、249 至251 頁），經與證人甲男（偵一卷第243 至247 頁、偵二卷第131 至141 頁、院卷第117 至139 頁）、李奕增（偵一卷第269 至271 、偵二卷第149 至155 頁、院卷第139 至158 頁）於偵查中及本院審理時之證述、證人蔡長峰（偵一卷第159 至169 、259 至261 頁）於偵查中之證述，互核相符，並有林園分局108 年08月01日高市警林分偵字第10871746800 號函暨偵查報告（他卷第3 至7 頁）、高雄地檢署鑑定許可書（受鑑定人：蔡長峰，他卷第39頁）高雄地檢署電話紀錄單（他卷第51頁）、證人李奕增指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵一卷第35至37頁）、證人甲男指認被告謝伯庸之相片影像資料查詢結果（偵一卷第61頁）、證人甲男指認李奕增之相片影像資料查詢結果（偵一卷第63頁）、證人甲男指認被告提供之施用毒品之器具照片（偵一卷第65頁）、證人李奕增指認甲男之照片（偵一卷第67頁）、被告採樣同意書（偵一卷第81頁）、林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（被告代號：林偵108262，偵一卷第83頁）、林園分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案「毒品」初驗報告單2 紙（偵一卷第87至89頁）、高雄地檢署檢察官108 年度毒偵字第2932號不起訴處分書（被告李奕增，偵一卷第277 至279 頁）、108 年7 月31日查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵二卷第99頁）、林園分局109 年02月03日高市警林分偵字第10970181200 號函（偵二卷第259 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年08月20日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告（原始編號：林偵108262（謝伯庸，偵二卷第261 頁）、檢體監管紀錄表（偵二卷第263 頁）、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單（林正元，偵三卷第61頁）、甲男之年籍資料（置於彌封袋）、高雄地檢署電話紀錄單（109 年08月13日、受話人婦幼隊王嘉宏小隊長）（偵一卷第275 頁）、高雄市政府警察局婦幼警察隊109 年03月27日高市警婦隊偵字第10970268700 號函暨附件（偵二卷第251 至253 頁）、林園分局109 年03月17日高市警林分偵字第1097 0521400號函暨附件（偵二卷第255 至257 頁）等件在卷可憑，並有如附表二所載之物扣案，此有林園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝伯庸，偵一卷第69至79頁）、108 年度檢管字第2008號扣押物品清單（偵一卷第175 至177 頁）、扣押物品照片（偵一卷第179 頁）、高雄市立凱旋醫院108 年10月14日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第191 至197 、223 至229 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11月22日調科壹字第10823024530 號鑑定書（偵一卷第199 頁）、108年度安保字第995 號扣押物品清單（偵一卷第203 至205 頁）、扣押物品照片（偵一卷第207 至209 頁）、10 8年度毒保字第471 號扣押物品清單（偵一卷第211 頁）、扣押物品照片（偵一卷第213 頁）、108 年度檢管字第2512號扣押物品清單（偵一卷第215 頁）、扣押物品照片（偵一卷第217至221 頁）、108 年07月31日查獲毒品案照片（偵二卷第93至97頁）、109 院總管字第1664號扣押物品清單（院卷第95頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110 年01月07日濫用樂物檢驗報告（院卷第205 至233 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、事實欄㈢部分：訊據被告固坦認於事實欄㈢所示時、地，確有無償提供李奕增甲基安非他命等語，然矢口否認有何涉犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品之事，辯稱：是蔡長峰拿甲基安非他命給甲男施用，伊根本來不及阻止，且伊於甲男施用甲基安非他命前，也不知道甲男年齡云云。惟查：

（一）被告確有於事實欄㈢所示時、地，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤，李奕增及少年甲男則以吸食煙霧之方式施用被告所有之前揭甲基安非命他命乙情，為被告所不爭執（院卷第49至53、115 、233 、249 至251 頁），經與證人甲男（偵一卷第243 至247 頁、偵二卷第131 至141 頁、院卷第117 至139 頁）、李奕增（偵一卷第269 至271 、偵二卷第149 至155 頁、院卷第139 至158 頁）於偵查中及本院審理時之證述、證人蔡長峰（偵一卷第15 9至169 、259 至261 頁）於偵查中之證述，互核情節相符，並有證人甲男指認被告謝伯庸之相片影像資料查詢結果（偵一卷第61頁）、證人甲男指認被告提供之施用毒品之器具照片（偵一卷第65頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108 年08月20日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告（原始編號：林偵108261（少年甲男，偵二卷第265 頁）、高雄市政府警察局林園分局108 年度現行犯採驗尿液取號代碼登記總簿冊（少年甲男、代號：林偵108261，偵二卷第267 頁）、甲男之年籍資料（置於彌封袋）、109院總管字第1664號扣押物品清單（院卷第95頁）等件在卷可憑，足認被告前開供述與事實相符，是此部分之事實，首堪認定。

（二）被告轉讓甲基安非他命予李奕增及甲男之過程：證人即少年甲男於偵查中證述：被告有拿一個Ｕ字型的玻璃管，底下有一個珠子的器具讓伊吸食等語（偵二卷第133 頁）。其於本院審理時復證稱：被告有一個器具，前面有一個圓圓的東西，用火燒，叫伊吸那個煙；證人李奕增於偵查中證稱：108 年7 月31日在楠梓區的御宿汽車旅館，以玻璃球燒烤施用安非他命，是謝伯庸送我施用的（偵二卷第149 頁）；其於本院審理時證稱：謝伯庸拿玻璃球及毒品出來請大家施用，我有施用，甲男也有施用等語（院卷第145 、146 頁）；證人蔡長峰於偵查中亦證稱：在汽車旅館時甲男以玻璃球燒烤施用甲基安非他命，毒品是被告的等語（偵一卷第163 頁），經互核情節相符，足認李奕增及甲男所施用之甲基安非他命確係是被告無償轉讓無誤。被告雖辯稱是蔡長峰拿甲基安非他命給甲男施用云云，然所辯情節與證人甲男、李奕增及蔡長峰所證均不相符，衡之上開3 證人與被告並無仇隙，應無共同串證陷害被告之動機，其等所證尚非無據。況施用毒品本係法所禁止之行為，若非欲與他人一同施用毒品，施用毒品之人為避人耳目多會選擇隱密地點私下為之，本案被告在密閉而狹小之旅館房間內，當著在場其他人面前毫無顧忌的取出甲基安非他命燒烤，除供己施用外，亦無償提供在場共見共聞之人施用，以當時情境而言，並沒有任何違背情理之處。由此，更可證明被告所辯係卸責之詞，而不足採，被告確有轉讓甲基安非他命予李奕增及甲男之事實。

（三）被告有預見甲男係未成年人：按毒品危害防制條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前3 條之罪，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」行為人犯同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，對於轉讓對象係未成年人，並不以明知為必要，其可得而知者，仍有同條例第9 條第1 項規定之適用（最高法院106 年度台上字第3082號判決意旨參照）。查證人甲男於偵查中證述：被告有拿一個Ｕ字型的玻璃管，底下有一個珠子的器具讓伊吸食，他們有問伊的年次跟年紀，伊跟他們說伊是91年次，現在17歲，是要升高三的學生等語（偵二卷第133 頁）；其於本院審理時復證稱：被告有一個器具，前面有一個圓圓的東西，用火燒，叫伊吸那個煙。被告一進房間就先聊天，被告有問伊幾歲？伊照實講17歲，高二要升高三，要比賽書法。被告有說他的名字及年紀。（問：謝伯庸拿安非他命給你是在你們自我介紹以後嗎？）是（院卷第119 至122 頁）；證人李奕增於偵查中證稱：我們在施用毒品前就知道甲男的確切年紀（偵二卷第151頁）；其於本院審理時證稱：進房間後伊有問年紀比較小的小朋友（指甲男），問他為什麼來這裡，他說他來參加書法比賽。當時看到甲男感覺他未滿18歲，剛進去沒多久互相介紹時，甲男就說他高二要升高三等語（院卷第145至154 頁），經互核情節相符，尚非無據。被告雖以前詞置辯，然參以被告於108 年8 月1 日警詢時，雖堅詞否認知悉甲男未滿18歲之事（偵一卷第14頁），卻以「小弟弟」稱呼甲男（偵一卷第13頁），且自承知悉甲男當日係為參加書法比賽而到高雄（偵一卷第14頁），並有詢問甲男下來高雄有無告知家人，是否有金錢坐車回去等語（偵一卷第17、18頁）。衡情若非被告有預見甲男係未成年人，豈會以「小弟弟」稱之，又豈會對初識之成年人詢以「下來高雄有無告知家人？」、「是否有金錢坐車回去？」等語。且觀之甲男臉龐仍屬稚嫩（甲男之半身照片，彌封卷內），證人李奕增於證述中亦一再以「小朋友」稱呼甲男，被告年已四十有餘，飽經世事，更可佐證被告在轉讓甲基安非他命予甲男之前，已有預見甲男係未成年之事實。

（四）綜此，少年甲男於事實欄㈢所示時、地，施用之甲基安非他命，確係被告所無償提供，且被告提供甲男甲基安非他命前，即已預見甲男係未成年人之事實，堪以認定。被告所辯應屬卸責之詞，而不可採。

（五）公訴意旨雖以：被告基於以欺瞞方式使未成年人施用第二級毒品之犯意，於事實欄㈢所示時、地，告以甲男「這個吃起來會有甜甜的味道，對身體不錯，而且身體會有熱熱的感覺」等語，以此欺瞞之方式無償提供第二級毒品甲基安非命他命予甲男施用。因認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第6 條第2 項之以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌，應依同條例第9 條第1 項之規定，加重其刑乙節。並以證人甲男、李奕增及蔡長峰之證述，為其主要論據。然被告堅詞否認有何成年人以欺瞞方式使未成年人施用第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有跟甲男說「這個吃起來會有甜甜的味道，對身體不錯，而且身體會有熱熱的感覺」等語。經查：

⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院106 年度台上字第1977號等判決意旨參照），則所應補強者既係「犯罪事實」，於成年人以欺瞞方式使未成年人施用第二級毒品案件，即應補強該成年人對未成年人「欺瞞」之構成要件事實，使本院對此獲致毫無合理可疑之確切心證，如未能達於此證明程度，則無從遽認此部分犯行。

⒉被告於無償提供甲基安非他命予甲男施用時，究竟對甲男有何說詞，證人甲男於偵查中證稱：被告說吃起來會有甜甜的味道，對身體不錯，而且身體會有熱熱的感覺等語（偵二卷第133 頁）；其於本院審理時亦證稱：他說吃這個對健康好，喉嚨熱熱的這樣而已等語（院卷第119 頁）。然證人李奕增偵查中則證稱：（問：被告跟小朋友說這是水煙嗎）對，會比較放鬆（院卷第147 頁），嗣又改稱：（問：你在警詢中提到說謝伯庸說施用的是水煙，他有講這句話嗎？）這句話我有點忘記了，謝伯庸說可以比較放鬆等語（院卷第153 頁）；證人蔡長峰則證稱：謝伯庸說提神用等語（偵一卷第163 頁）。由是可知在場之證人甲男、李奕增及蔡長峰３人，就被告於事實欄㈢所示時、地，到底對甲男有何說詞，3 人所證，顯係互相歧異，而無從確定。自難僅以證人甲男上開未經補強之證述內容，遽認被告確有對其「欺瞞」之情。

（六）綜上，被告於事實欄㈢所示時、地，無償提供第二級毒品甲基安非他命予甲男一事，尚難認有何「欺瞞」之行為。是公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第2 項、第9 條第1 項之成年人以欺瞞方式使未成年人施用第二級毒品罪，仍屬有疑，此部分基於罪疑惟輕原則，並無法遽以認定，自應以前揭認定被告就此部分所為乃係成年人對未成年人轉讓第二級毒品之情節始與事實相符。

三、從而，被告就事實欄㈠至㈣之事實，事證明確，被告犯行均堪以認定，俱應予依法論科。

四、論罪：

（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第000000000000號令公布，並自同年7 月15日施行，同條例第2 條、第9 條第1 項及第17條第2 項等規定雖同時修正，惟於本案具體適用上，對於被告並無有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。

（二）按『毒品危條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言，即除上揭以外其餘任何部位要均屬之，故同條例第11條第4 項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」，其中「純質淨重」，於「大麻」係指大麻全草之上開部分淨重之謂…』（最高法院108 年台上字第734 號判決參照）。又按大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品。按毒品危害防制條例第2 條第2項係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益之危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 項至第6 項所定數量時，應將同級毒品合併計算，不因分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年度法律座談會刑事類提案第19號意旨參照）。再按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105 年度台上字第2461號判決意旨）。查扣案如附表二編號1 至9 所示第二級毒品甲基安非他命9 包（含包裝袋9 個），外觀均係白色結晶，合計驗前淨重144.785 公克，合計驗後淨重142.407 公克，純質淨重89.996公克；如附表二編號10至13所示第二級毒品大麻5 包（含包裝袋5 個），外觀均係煙草，合計驗前淨重2.014 公克，合計驗餘淨重1.35公克，毒品成分業經鑑明，此有高雄市立凱旋醫院108 年10月14日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第191 至197 、223 至229 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年11月22日調科壹字第10823024530 號鑑定書（偵一卷第19 9頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110 年01月07日濫用樂物檢驗報告（院卷第205 至233 頁）附卷可考。附表二編號1 至9 之第二級毒品甲基安非他命及附表二編號10至14所示之大麻，合計純質淨重91.346公克（計算式：89.996+1.35=91.346），揆諸前揭說明，堪認符合毒品條例第11條第4 項之要件。又被告就事實欄㈠所為持有第二級毒品純質達重20公克以上之持有行為，以及其嗣後另基於供己施用（2 次）、轉讓（1 次）等目的，從中拿取微量第二級毒品之持有行為，顯係基於不同原因而持有毒品，應各自獨立，為不同之法律評價，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，與不生關聯之施用（2 次）、轉讓（1 次）第二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。亦即，被告就事實欄㈡、㈣施用、就事實欄㈢轉讓等各該次犯行之不法內涵，祇能涵蓋該各該次因施用（2 次）、轉讓（1 次）而持有毒品之行為，尚不足以分別涵蓋被告就事實欄㈠之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為。此與一般司法實務上施用（或轉讓、販賣等）毒品案件，同時被查扣持有同種毒品，持有同種毒品部分，之所以被施用（或轉讓、販賣等）毒品犯行所吸收，而不另論罪，乃因認該等案件扣案同種毒品為施用（或轉讓、販賣等）後所剩餘之殘渣，數量本即甚微，若另論持有毒品罪，將流於苛酷（臺灣高等法院高雄分院108 年度上訴字第432號判決意旨參照）。本案被告持有之第二級毒品，不僅種類有大麻及甲基安非他命，其中大麻顯與事實欄㈡至㈣施用（2 次）、轉讓（1 次）之甲基安非他命不同，且被告持有之第二級毒品大麻及甲基安非他命純質淨重合計已逾20公克數倍有餘，質量均非微，顯非事實欄㈡至㈣施用（2 次）、轉讓（1 次）犯行所剩餘之殘渣，是本案事實欄㈠之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，不應為事實欄㈡至㈣施用、轉讓第二級毒品之犯行所吸收，而應另行論罪。至起訴書犯罪事實欄㈢僅記載被告持有大麻並論以持有第二級毒品之罪，而未記載甲基安非他命，及第二級毒品合併計算純質淨重20公克以上之部分，惟此部分與起訴書所敘及持有大麻部分屬同一時間查獲而為被告持有，屬繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併為審理，並應變更起訴法條，論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（三）按甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑【7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬以下罰金】，雖較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9 條第1 項另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷。至於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）；而轉讓毒品之情況，轉讓者與受讓者同屬對向結構關係，揆諸前揭說明，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用。且毒品危害防制條例第9 條第1 項既已將年齡作為加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，同樣無庸再依同條第1 項前段規定加重其刑（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。查被告為62年7 月2 日出生，係成年人；而甲男係91年4 月出生，於108 年7 月31日事實欄㈢被告行為時係未成年人，有其年籍資料在卷可考，被告於事實欄㈢被告行為時有預見甲男係未成年人，已如前述。核被告就事實欄㈢所為，被告於同一時間、同一處所，以一行為，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤後交予李奕增及少年甲男吸食煙霧，乃屬一個轉讓行為，其中無償提供甲基安非他命予李奕增部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，無償提供甲基安非他命予少年甲男部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之罪，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之罪（臺灣高等法院101年度上訴字第3353號判決意旨參照）。公訴意旨認被告無償提供甲基安非他命予李奕增部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，轉讓甲基安非他命予甲男部分犯行應論以毒品危害防制條例第6 條第2 項、第9 條第1 項之成年人以欺瞞方式使未成年人施用第二級毒品罪，上開2 罪，應分論併罰〈即分如起訴書事實欄㈠㈡所載〉，依上說明，容有未洽，然起訴之基本社會事實同一，且經本院已當庭諭知被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之罪（院卷第158 、232 頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰就此部分犯行依法變更起訴法條。

（四）核被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪；如事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第9條第1 項、第8 第2 項以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪；如事實欄㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於事實欄㈠所載時、地，取得扣案附表二編號1 至14所示扣案第二級毒品時，僅有單純持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意。嗣始萌生從中各取足供其該次使用之少量第二級毒品，持以分別於事實欄㈡施用、㈢轉讓、㈣施用甚明。被告為施用（2 次）、轉讓第二級毒品各持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應分別為其施用（2 次）、轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係成年人，其如事實欄㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之罪，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項成年人對未成年人為轉讓第二級毒品之罪。其對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪，應依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑。被告上開所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（1 罪）、施用第二級毒品罪（2 罪）及成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（1 罪）各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（五）按於特定類型犯罪有規定被告自白應給予司法豁免或減輕刑事責任寬典，係本於突破法院應能積極發現實體真實之理想主義傳統思維，間接承認在訴訟制度下「發現真實」有其極限，當無礙於公益與法秩序前提下，鼓勵被告或犯罪嫌疑人能積極參與真實之發現，使犯罪事實能早日釐清、追訴權可順利發動與使案件之審判及早確定，故給予相當程度之司法豁免或減刑利益。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解。均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力。又不論被告或犯罪嫌疑人之自白，係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，均得稱為自白，即法律上並不排除「概括自白」之效力，但尚不能單憑其等供述「有做（某行為）」、「承認」或「知錯」等概括用語，即逕認已對犯罪事實之全部或主要部分為自白，仍應綜合被告或犯罪嫌疑人於單一或密接之訊（詢）問之全部供述內容、先後順序及承辦人員訊（詢）問之問題密度等情綜合判斷被告或犯罪嫌疑人是否確有自白或有無被剝奪自白之機會。尤以案件於偵查階段時，因其事實具有浮動及不確定性，更有隨時增減之可能，不若在審判中，因刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款規定檢察官對於犯罪事實應記載於起訴書中，已然特定且明確，故被告或犯罪嫌疑人對於司法警察移送之犯罪事實往往並不清晰，更遑論有些移送內容過於籠統、概括，故只要被告或犯罪嫌疑人於檢察官起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即應認符合自白之要件，僅司法警察及檢察官未曾就起訴犯罪事實訊（詢）問過被告或犯罪嫌疑人，或其等已曾表示認罪，但司法警察及檢察官未進一步加以訊（詢）問是否願為自白，致妨礙被告或犯罪嫌疑人因自白而可獲取司法豁免或減刑之權益時，始應例外為其等有利之認定。以上訴人行為時之毒品危害防制條例第17條第2 項為例，其規定犯同條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109 年度台上字第4986號判決要旨參照）。查被告就事實欄㈢所為犯行，雖於偵、審中均坦承其中轉讓甲基安非他命予李奕增部分之犯行，但否認成年人轉讓未成年人甲男第二級毒品之犯行，難認已就犯罪事實之全部或主要部分為應負刑事責任之陳述，因與毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之要件不合，不能依該規定減輕其刑，附此敘明。

五、科刑：本院審酌被告明知政府嚴令禁絕毒品，竟仍為事實欄㈠至㈣所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（1 罪）、施用第二級毒品罪（2 罪）及成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪（1 罪）；又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，合計純質淨重達91.346公克，質量非微；施用第二級毒品2 次，次數非多，數量甚微；轉讓甲基安非他命與李奕增及少年甲男，影響少年甲男之身心健全成長，尤值非難；犯後坦認事實欄㈠、㈡、㈣所示之罪，及事實欄㈢有關轉讓第二級毒品予李奕增部分，就各該犯行，犯後態度良好，然飾詞否認事實欄㈢有關成年人對未成年人甲男轉讓第二級毒品犯行，就此部分犯行，犯後態度不佳，；兼衡其高中畢業之智識程度、離婚沒有小孩、從事汽車烤漆工作，月入2 、3 萬元之家庭經濟狀況（院卷第251 頁）等一切情狀，就其所犯事實欄㈠至㈣所示4 罪，分別量處如附表一編號1 至4 「罪刑及沒收」欄所示之刑，並就其中編號2 、4 所示之罪，諭知易科罰金之折算標準。及就上開得易科罰金之2 罪（即如附表一編號2 、4 所示），定期應執行有期徒刑3 月，及諭知同上之易科罰金折算標準；就上開不得易科罰金之2 罪（即附表一編號1 、3 所示），定期應執行有期徒刑1 年10月。

六、沒收：

（一）扣案如附表二編號1 至12、14所示之第二級毒品，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外（附表二編號13所示之大麻，驗後檢體用罄，亦同），為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。各該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。

（二）按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案如附表二編號15至17、19、20所示之物均係被告所有，其中編號15所示電子磅秤2 個及編號19所示夾鍊袋6 包，都是要分裝甲基安非他命用，附表二編號16所示吸食器4 組、編號17所示玻璃球23個都是要施用甲基安非他命用，編號20所示塑膠鏟管是要挖甲基安非他命用，業據被告自承在卷（偵一卷第12、13頁、院卷第234 、235 頁），自應依前揭規定，在被告事實欄㈣最後一次施用第二級毒品犯行項下，宣告沒收。

（三）末依刑法第40條之2 第1 項規定，上開宣告多數沒收之物，併執行之。其餘扣案物品，則無證據證明與被告上開各犯行犯行有何關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項、第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第55條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。