臺灣高等法院101年度上訴字第3353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3353號

上訴人

即被告

陳德瑜

即被告

吳俊儒

上一人選任辯護人

朱昭勳律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第87號，中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8353、8354、8369號，100年度少連偵字第100、101、102 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。

二、本件上訴人即被告乙○○、甲○○不服原審判決，提起上訴，被告乙○○上訴意旨略稱：對轉讓第二級毒品部分，係大家一起拿回來施用的，並非由本人所提供施用，懇請鈞院詳查云云。被告甲○○上訴意旨略稱：伊於原審中已坦承全部犯行，且自當內心深感悔悟，其犯後態度應肯認良好，然原審因其先有否認，而認其矯飾卸責，犯後態度不佳，似忽略論罪科刑為法院職權。又伊年紀尚輕、社會歷練顯然不足，雖有多次犯行，經法院判決確定，惟均未入監執行，伊尚未受到刑法所欲矯治之效，要難認其必當符合刑罰規範，而認為惡性重大。伊因一時失律，罹於刑章，惟犯後態度良好，未對社會造成現實危害，且若因執行期間過長，將來回歸社會必生困難，對於家庭照護勢難以周到，原審量刑顯然過重，懇請鈞院依刑法第57條、第59條規定減輕其刑後，再量處較低之刑，始符合罪刑相當原則云云。

三、惟查：

(一)證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號裁判意旨參照）。查原判決就如何認定被告乙○○轉讓第二級毒品犯行及所依憑之證據，業已詳敘審酌被告乙○○對於民國100 年8 月30日下午4 時許，在被告甲○○位於新竹市○區○○路0 段000 巷0 號住處轉讓甲基安非他命予被告甲○○、同案被告王勝貴及被告甲○○未滿18歲之女友謝Ｏ妗施用之犯行，迭於警詢、偵查及原審準備程序中均坦承不諱（見100 年度偵字第8353號卷第24、154 、229 頁背面、272 頁，100 年度審訴字第728 號卷第61頁背面至62、89、116 頁背面，101 年度訴字第87號卷第53頁），核與證人即同案被告王勝貴及證人謝Ｏ妗於警詢及偵查中之證述暨被告甲○○於偵查中之供述相符相符（見100 年度偵字第8353號卷第92至93、97、127 、129 、218 、272 頁背面），而經警將被告乙○○、被告甲○○、同案被告王勝貴、證人謝Ｏ妗親採封緘之尿液送驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命及Ｋ他命陽性反應等情，復有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本3 份、詮昕科技股份有限公司出具同案被告王勝貴（編號北100290號）、被告甲○○（編號北100284號）、證人謝Ｏ妗（編號北000000號）、被告乙○○（編號北100285號）之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見100 年少連偵字第100 號卷第158 至159 頁，100 年少連偵字第101 號卷第244 至249 頁），並有甲基安非他命1 包（含袋重0.2 公克）扣案可佐，此外，尚有新竹縣政府警察局竹北分局100 年8 月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場勘查照片共34張在卷可稽（見100 年度少連偵字第101 號第15至17、19至23、123 至139 頁），而認被告乙○○就提供予被告甲○○及王勝貴部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，就提供予少年謝Ｏ妗部分係違反毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，其以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。從形式上觀之，原判決已依憑上揭證據敘明得心證之理由，核無憑空推論之情事，所為論斷亦無違經驗及論理法則，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。被告乙○○上訴意旨未提出新事證以供調查，仍徒憑己見，對原判決依法採用之證據及事實之認定等已詳予說明審酌事項漫為爭執，尚不足以影響原判決之本旨。

(二)按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。查原判決就如何量定被告甲○○宣告刑之理由，業已詳敘審酌被告甲○○轉讓毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，而被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件之土造金屬槍管(已貫通)，增加社會治安風險，成為暴力犯罪之潛在助力，威脅社會大眾之人身安全，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告甲○○之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，至坦承犯行、犯罪動機、目的、手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，認被告甲○○並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地；再審酌被告甲○○分別轉讓甲基安非他命、Ｋ他命予未滿18歲之少年謝Ｏ妗施用，更有害青少年之健全發展，及被告甲○○前因持有改造槍枝案件，經臺灣新竹地方法院以99年度訴字第128號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，緩刑5年確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第656號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣新竹地方法院以100年度撤緩字第74號裁定撤銷前開緩刑宣告，其上開2罪，復經臺灣新竹地方法院以100年度聲字第1002號裁定應執行有期徒刑2年2月，併科罰金10萬元，又再因持有改造槍枝案件，經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第293號判處有期徒刑4年，併科罰金20萬元，並經本院以101年度上訴字第284號上訴駁回確定，被告甲○○甫因槍枝、毒品案件經判處有期徒刑確定，竟於前開有期徒刑尚未執行，「三度」再犯本件持有槍彈案件，其惡性已甚重大，卻全然不知悔改，參以本件為警查獲之改造手槍有2支、制式子彈7發、非制式子彈共14發及主要槍彈組成零件之土造金屬槍管1枝，數量非少，危害社會治安甚鉅，且於犯罪後警詢、偵查中均矯詞卸責，將犯行推諉他人，矢口否認有前述持有槍彈犯行，犯後態度不佳，直至起訴後始於原審準備程序中坦承犯行暨其就轉讓毒品犯行於偵查、原審中坦承犯行，態度尚可，且本件轉讓毒品數量甚微；末考量被告甲○○之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官求處被告甲○○之刑度稍嫌過重，量處應執行有期徒刑4年10月，併科罰金20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日，從形式上觀之，原判決業已充分考量被告甲○○前案紀錄、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度、且無刑法第59條適用等情狀，並依職權裁量科刑，核無認定事實錯誤及濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。故被告甲○○上訴意旨請求酌減其刑之事由，要屬於法定刑內是否從輕科刑審酌之事項，核無理由，尚不得僅執此遽為酌量減輕其刑。

(三)綜上，核被告乙○○、甲○○所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸首揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。