臺灣高等法院101年度上訴字第284號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第284號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

吳俊儒

指定辯護人

黃仕翰律師（義務辯護律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第293號，中華民國100年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳俊儒前於民國99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法以99年度訴字第128號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，併諭知緩刑5 年確定，另因緩刑前另犯毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度竹簡字第656號判決處有期徒刑3月確定，前開緩刑宣告並遭撤銷，二罪並定應執行有期徒刑2年2月確定，於100年10月24日入監執行，現仍執行中（尚不構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於99年1月21日，在其位於新竹市○○路○段399巷2號之住處，受成年友人周正豪（已於99年1月23日死亡）之託，代為保管仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000）、仿FN廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、仿半自動手槍製造，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個【起訴書誤載為2個，應予更正】，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm具有殺傷力之制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑7.9mm±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈3顆、由金屬彈殼組合直徑8mm±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈1顆（起訴書誤載為2顆，應予更正，上開子彈送鑑時均已試射完畢），以及不具有殺傷力之子彈38顆（起訴書誤載為37顆，應予更正）、非屬中央主管機關公告之槍砲、彈藥主要組成零件之金屬滑套2個、金屬槍身1個、金屬槍管2支（內均具阻鐵）、手槍槍枝零件1包（內有金屬楔形塊、金屬復進簧桿、金屬保險鈕、金屬扳機連桿、金屬抓子鉤、金屬滑套固定銷、金屬退子鋌、金屬棒、金屬彈簧）等物，並自斯時起，將之藏放在上址住處房間內。嗣於100年1月27日下午4時40分許，為警持臺灣新竹地方法院核發之100年度聲搜字第64號搜索票至其上址住處搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造槍枝3支（含彈匣4個）、具有殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈7顆，及不具有殺傷力之子彈38顆、非屬中央主管機關公告之槍砲、彈藥主要組成零件之金屬滑套2個、金屬槍身1個、金屬槍管2支、手槍槍枝零件1包等物，而循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案之槍彈，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，後又由原審囑託續為鑑定或補充說明，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之各該槍彈鑑定書等，應均有證據能力。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告吳俊儒及其辯護人於原審及本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)被告吳俊儒對於上揭時地，未經許可，寄藏前開具有殺傷力之改造槍枝及子彈等事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見100年度偵字第1305卷〈下稱偵字第1305卷〉第8頁至第9頁、第50頁至第52頁、原審審訴字卷第75頁至第78頁、原審訴字卷第22頁至第30頁、本院卷第36頁反面），證人姚柔安、廖思婷於警詢亦分別均證述警員持搜索票至被告上揭住處時，被告即立即取出黑色提袋，並承認其槍彈係其他的等語無訛（偵字第1305卷第10頁至第13頁參照），並有臺灣新竹地方法院100年度聲搜字第64號搜索票、新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、周正豪之個人基本資料查詢結果各1份及現場照片16張附卷可憑（見偵字第1305卷第15頁至第27頁、第38頁），此外，復有扣案之具有殺傷力之改造槍枝3支、子彈8顆等可資佐證。

(二)扣案之上開槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈣送鑑子彈46顆，鑑定情形如下：⑴1顆，係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑵l顆，係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，底火皿具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑶2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。⑸3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑹2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑺1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑻1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑼34顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視，內均不具底火、火藥，依現狀，認均不具殺傷力。㈤送鑑手槍滑套2個，均係金屬滑套。㈥送鑑手槍槍身1個，係金屬槍身。㈦送鑑手槍槍管2支，均係金屬槍管（內均具阻鐵）。㈧送鑑手槍槍枝零件1包，分係金屬楔形塊、金屬復進簧桿、金屬保險鈕、金屬扳機連桿、金屬抓子鉤、金屬滑套固定銷、金屬退子鋌、金屬棒、金屬彈簧等物，有該局100年2月21日刑鑑字第1000015068號鑑定書1份及所附相片38張附卷可憑（見偵字第1305卷第84頁至第88頁）。嗣原審復就未試射之4顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，認：㈠1顆，可擊發，認具殺傷力。㈡2顆，可擊發，認均具殺傷力。㈢1顆，無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局100年5月18日刑鑑字第1000065055號函1紙在卷可查（見原審審訴卷第16頁），足見扣案槍、彈中，上開改造槍枝3支及制式子彈1顆、非制式子彈7顆，均具有殺傷力至明。

(三)綜上，被告自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告所為前揭犯行堪予認定。

二、論罪之理由：

(一)按寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照。

(二)核被告吳俊儒寄藏改造槍枝3支（含彈匣4個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；其寄藏具有殺傷力制式子彈1 顆及非制式子彈7顆之行為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又其同時寄藏制式子彈1顆及非制式子彈7顆，暨同時受託代藏前揭具有殺傷力之改造槍枝3支，均係各以一故意行為侵害同一法益，應各論以單純一罪。再被告以一寄藏行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。至檢察官就被告寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪部分，於起訴書所犯法條欄固係記載「係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項」，然於原審審理時，檢察官已於100年6月17日以100年度蒞字第2203號補充理由書更正為：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項」（原審審訴卷第29頁參照），本院無變更起訴法條之必要，併此敘明。

三、上訴駁回之理由

(一)原審認被告前開未經許可，寄藏具有殺傷力之槍彈犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，被告行為時已年滿20歲，應有足夠之智慮辨明是非，又其前於99年1月19日，已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警查獲，竟仍漠視法令，率爾於99年1月21日另為成年友人周正豪寄藏前揭具有殺傷力之改造槍枝3支及子彈8顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成之潛在危險甚鉅，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚可，且其寄藏槍彈之期間非長，亦未持以從事其他不法行為，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣20萬元，且就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準為新臺幣1千元折算1日，復認扣案如附表所示之改造槍枝3支（含彈匣4個）係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另說明：⒈扣案具有殺傷力之制式子彈1顆及非制式子彈7顆，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，均不予宣告沒收。⒉扣案之金屬滑套、金屬槍身、金屬槍管及手槍槍枝零件1包等物，經函詢槍砲彈藥刀械管制之中央主管機關後認：「本案參據本部警政署刑事警察局100年2月21日刑鑑字第1000015068號鑑定書鑑定結果五至八所載：⑴『送鑑手槍滑套2個，均係金屬滑套」，審認非屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告（以下簡稱公告）之槍砲主要組成零件。⑵『送鑑手槍槍身1個，係金屬槍身』，審認非屬公告之槍砲主要組成零件。⑶『送鑑手槍槍枝零件1包，分係金屬楔形塊、金屬復進簧桿、金屬保險鈕、金屬扳機連桿、金屬抓子鉤、金屬滑套固定銷、金屬退子鋌、金屬棒、金屬彈簧等物』，審認均非公告之槍砲主要組成零件」，有內政部100年5月25日內授警字第1000871191號函1份在卷足憑（見原審訴字卷第20頁至第21頁），故扣案之其餘子彈38顆、金屬滑套2個、金屬槍身1個、金屬槍管2支及手槍槍枝零件1包等物，經鑑定後，或認不具殺傷力，或認非屬中央主管機關公告之槍砲、彈藥主要組成零件，自均非屬違禁物，均不併予宣告沒收等，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦無失出或失入之情形，堪稱妥適，應予維持。

(二)檢察官上訴意旨以：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭法院判處罪刑，並為緩刑宣告，竟於緩刑期間再為本件犯行，顯不知珍惜，原審對此雖有斟酌，然對被告量處之刑度較之法定刑而言，仍屬過輕，難認符罪刑相當原則；另被告於本案審理期間，於100年8月25日起，因再次未經許可而持有具殺傷力之改造手槍及子彈，經警查獲，並據檢察官提起公訴，可見被告漠視國家法令，毫無悔悟之心，犯後態度惡劣；且其前後3次違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，總計共被查獲具殺傷力之槍枝多達6枝、具殺傷力（含制式及非制式）之子彈多達21顆，對社會治安造成潛在危險至鉅，原審就此亦未衡酌，復就檢察官具體求處7年以上有期徒刑，併科新臺幣60萬元之求刑，未敘明有何過重或不當之處，理由亦有欠備，難認允當等為由，指摘原判決不當等語。

(三)惟查：被告於本案審理期間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署於100年11月8日提起公訴（偵查案號100年度少連偵字第101號），固有卷附本院被告前案紀錄表可稽，惟此屬於該案件若成立犯罪時，於該案刑之量定時所應審酌之情狀，尚難據此反推被告於本案毫無悔改之意，而得認原審刑之酌定不當。另本案，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定本刑係3年以上有期徒刑，併科新臺幣700年萬以下之罰金，原審基此，審酌被告之年紀、前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行而遭判刑，仍再犯本案，顯漠視法令，及寄藏槍彈危及他人生命、身體及社會治安，惟犯後坦認犯行，寄藏槍彈之期間非長，亦未持以從事其他不法行為，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品性、生活等一切情狀，於法定本刑內，酌處被告有期徒刑4年併科罰金新臺幣20萬元，核其刑之量定，並未違法，且無失出或失入之情形，已如前述，檢察官於原審審理時雖具體求處7年以上有期徒刑併科罰金新臺幣60萬元，然依上說明，其所求處之刑度稍有過重，尚無可採。至原審判決雖就未依檢察官具體之求刑，說明其理由，然並不影響原審判決結果，上訴意旨指摘原判決此部分理由不備云云，亦有未合。

(四)綜上，檢察官前揭上訴意旨指摘原審判決量刑過輕云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 許仕楓