臺灣高雄地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

夏偉傑

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（110年度偵字第14781號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知其自不詳管道取得之吳曼寧在成人影片網路平台SWAG(下稱SWAG)所發布之「到粉絲家提供慰撫五分鐘不射精即可無套為性行為之挑戰」付費色情影片，係吳曼寧享有著作財產權之視聽著作，未經吳曼寧同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，且上開影片為猥褻之影像，竟基於重製、公開傳輸他人之著作財產權及散布猥褻影像之犯意，於108年11、12月間某日之14時20分許，在不詳處所，以智慧型手機連結網際網路，用暱稱「Wei j」之名義傳送上開影片內容中3片段影片至其參加之LINE「社會資源」群組(成員138人)內，供該群組不特定人觀看，以此方式侵害吳曼寧之著作財產權。

二、被告乙○○於偵查中坦承分享影片一節，惟辯稱：我有查類似案件，也有其他地檢署是不起訴處分云云。經查：

㈠告訴人吳曼寧為上開影片之著作財產權人，及上開影片之內容為猥褻影像，而被告於上開時、地傳送前揭影片至LINE「社會資源」群組(成員138人)內等情，業經被告自陳在卷，並有告訴人在SWAG所發布之上開付費影片截圖資料、被告以LINE暱稱「Wei j」傳送上開影片於LINE「社會資源」群組之截圖資料、網路平台SWAG購買鑽石之頁面在卷可考，此部分事實，可以認定。

㈡色情著作亦為著作權法第3條第1項之第1款之著作(智慧財產法院101年度刑智上易字第74號判決意旨參照)，且著作權法第3 條第1 項第5 款前段所稱「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法，直接、間接、永久或暫時之重複製作；而利用現代通訊科技，以LINE傳送電磁紀錄之方式予他人，在他人之通訊設備上，將存有永久或暫時重複製作之相同電磁紀錄，當屬上揭所稱「其他方法」的適例(最高法院106年度台上字第2093號判決意旨參照)。從而，本案被告之行為，客觀上已符合重製、公開傳輸他人之著作財產權，及散布猥褻影像之要件。

㈢又上開影片均雖設定以男女性交行為作為影片拍攝之主題，並為敘事之主要素材，然於具體進行過程中，就拍攝手法、情節設計，均足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件，符合一般視聽著作應具有之原創性要件。另，我國自91年1月1日起正式加入「世界貿易組織」，因著作權法具有國際性，我國為配合世界趨勢，長期不斷宣導著作權之保護，且電影作品及以類似攝製電影之方法創作之作品，享有著作權之保護，為具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑之事實，被告自難推諉不知，其主觀上具有重製、公開傳輸他人之著作財產權，及散布猥褻影像之認識，應可認定。

㈣至被告抗辯有類似案件，也有其他地檢署為不起訴處分云云，然被告所述類似案件，有其他地檢署為不起訴處分案例，其案例之客觀情形、作法與本案並不相同，況不同個案即應為不同處理，故仍需視個案情節而定，自難擅行比附援引他案結果而遽指本案應比照處理。

㈤綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，與刑法第235條第1項之 散布猥褻之影像罪。被告基於單一犯罪決意，且行為具有局部同一性，應評價為一個犯罪行為，方屬適當，是被告所犯上開三罪，應認係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一情節較重之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪處斷。至聲請意旨僅認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權犯行，漏未斟酌其行為尚成立著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪與刑法第235條第1項之散布猥褻之影像罪，尚有未合，惟此部分因與業經聲請簡易判決處刑之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，本為聲請效力所及，且本院已依法告知上開罪名，有本院111年4月29日雄院和刑京111智簡4字第1111007247號函、送達證書、收狀、收文查詢資料在卷可佐，無礙被告防禦權之行使，本院自應併予審究。

㈡至被告是否該當累犯一事，因聲請意旨並未敘及，更未具體指出證明方法，是參民國111年4月27日最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自無庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經取得著作財產權人之授權或同意，擅自公開傳輸他人視聽著作，侵害他人之智慧創作，損及他人享有之智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，且迄今未賠償告訴人吳曼寧之損害所為，並於群組中散布猥褻影像，供該群組不特定人觀看，而有礙於社會善良風俗，實有不該，惟考量被告並非基於營利意圖而為前開犯行，其公開傳輸之平台為通訊軟體LINE之群組，該群組成員為138人之規模，再衡以被告本件犯罪動機、手段、情節，及其有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

四、刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。蓋若影像並未拷貝、儲存於有體物品內，則單就該影像之電磁紀錄，若宣告沒收實屬造成將來執行之困難，且電磁紀錄可透過網際網路、雲端儲存設備等方式加以轉載，若強以執行沒收亦難達到沒收銷毀該猥褻影像之目的。查，本案被告散布之上開影片，其性質為電磁紀錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符，自非該條規定沒收之標的。且卷內亦無證據顯示上開影片經公開傳輸後，至今仍存在之情事，是既無證據可認尚有該影片之存在，爰不予宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1項，著作權法第91條第1 項、第92條、刑法第11條前段、第235條第1項、第55條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於收受送達判決之日起20日內，向本院提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。