臺灣高雄地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

受刑人

楊鳳凰

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（112年度執聲字第299號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯如附表所示之罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行刑等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項前段、第8項亦有明定。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越，是數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

三、經查，本件受刑人因犯如附表所示之各罪，先後經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，其中附表編號1所示各罪，曾經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107年度訴字第321號判決定應執行有期徒刑1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事裁判書在卷可稽。是檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。揆諸前揭說明，本院自可更定附表所示各罪之應執行刑，且不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪宣告刑之總和（2年7月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於前述業經合併定其應執行刑與其餘宣告刑之總和（2年）。準此，本院考量受刑人所犯各罪之性質有圖利媒介性交罪（5罪）、恐嚇取財罪（1罪），且犯罪時間介於民國105年6月間至108年7月5日，兼衡受刑人為73年次，及其請求從輕量刑之意見（詳執行卷），並考量前次定刑時所減輕之幅度、數罪併罰所生之邊際效應與痛苦程度等情，爰定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、末按刑事訴訟法第477條第1項所定，數罪併罰應定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言。又如上訴第二審法院，「上訴不合法被駁回」，或未及判決即撤回上訴者，因第二審法院未為該案犯罪事實最後之判決，自以原第一審法院為犯罪事實最後判決之法院（最高法院98年度台非字第22號刑事判決意旨參照）。又裁判於「不得聲明不服時確定」。所謂「不得聲明不服」，包含「本來即不得聲明不服」及「本來雖得聲明不服，然因特定原因而不得聲明不服」兩種。前者包括不得抗告之裁定及不得上訴之判決，此種裁判一經諭知，即同時確定；後者則包括聲明不服已逾法定期間及因捨棄而喪失上訴或抗告權者，此種裁判一經諭知，固對外生效，但必須於所有法定利害關係人均不得聲明不服時，始告確定。又「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之」、「第三審法院認為上訴有第384條之情形者，應以判決駁回之；其以逾第382條第1項所定期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者亦同」，刑事訴訟法第384條前段、第395條定有明文。由是可知，所謂不合法上訴，類型甚多。而對於不合法之上訴，審究其裁判確定日期為何，揆之首揭說明，自應分別該上訴之對象，係「本來即不得聲明不服之裁判」或係「本來雖得聲明不服，然因有特定原因而不得聲明不服之裁判」予以認定，尚不得以當事人上訴第三審法院違反刑事訴訟法第377條規定，經最高法院以上訴違背法律上之程式，依同法第395條前段駁回上訴，即謂該案件之確定日期應回溯至第二審判決上訴期間屆滿日。上訴人既於法定期間內提起上訴，並敘明理由，即有阻斷第二審判決確定之效力，縱第三審法院認其上訴意旨未具體指摘原判決有何違背法令，其上訴不合法律上程式而以判決駁回上訴，其所為程式上之判決，仍具有形式之確定力，應受拘束，該罪應以第三審法院判決駁回之日為判決確定日，不因第三審法院認為上訴不合法律上程式，以判決駁回而回溯二審判決上訴期間屆滿時確定（臺灣高等法院暨所屬法院102年11月13日102年法律座談會刑事類提案第33號審查意見及研討結果參照）。查附表編號1所示案件由橋頭地院判處罪刑後，經受刑人提起上訴，並迭經臺灣高等法院高雄分院及最高法院駁回上訴，始告確定，惟各該上訴審係分別以受刑人上訴未敘述具體理由、未敘述理由為據，認其上訴不合法定要件，而從程序上判決駁回上訴，是各該上訴審所為之裁判並非最後審理事實、諭知罪刑之法院，亦即該案犯罪事實最後判決之法院仍為橋頭地院，且受刑人就該案所犯之罪既非自始不得提起第三審上訴之罪名，揆諸上開說明，應以最高法院駁回上訴之日為該案判決確定日，從而，爰將聲請書附表編號1所示案件最後事實審之法院、案號、判決日期，及確定判決之法院、案號均更正如本裁定附表編號1所示。

五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。