臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃琮暉

指定辯護人

林宗儀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15857、20946號、111年度毒偵字第1715、1717號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命為第二級毒品、禁藥，依法不得任意販賣、轉讓或施用，惟仍為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年5月15日23時許，以其持用門號0000000000號行動電話連接通訊軟體LINE，經由無證據證明有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡之真實姓名年籍不詳、綽號「樂樂」之女子介紹，與蔡竣宇聯繫，而於同年月16日0時40分許，在址設高雄市○○區○○○路00號馨悅飯店6樓607室，以新臺幣（下同）2,500元之對價，販賣毛重0.67公克之甲基安非他命1包予蔡竣宇。

（二）基於轉讓禁藥之犯意，於同年月16日0時30分許，在同處無償提供數（重）量不詳、無證據證明淨重達10公克以上之甲基安非他命予乙○○施用（乙○○施用第二級毒品部分，前業經本院裁定另以簡易判決處刑），以此方式轉讓禁藥予乙○○。

（三）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月16日0時50分許，在同處以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方接獲檢舉前往查訪，扣有：如附表所示之物、第一級毒品海洛因2包（毛重0.28公克、0.53公克），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、施用第二級毒品部分之追訴適法性查被告丙○○前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年1月27日執行完畢釋放，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第262號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前揭觀察勒戒執行完畢後，3年內再犯本案，檢察官就其本件施用第二級毒品部分之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項予以追訴，應屬適法。

二、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告予以坦承，核與證人蔡峻宇、證人即同案被告乙○○之證述大致相符，且有：被告及證人蔡竣宇分別與「樂樂」之LINE對話紀錄、現場蒐證照片、高雄市政府警察局新興分局111年5月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場圖、高雄市政府警察局新興分局毒品初步檢驗報告單及照片、高雄市立凱旋醫院111年6月10日高市凱醫驗字第73471號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押現場照片、被告之尿液代碼與姓名對照表（編號：A111095）、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、勘查採證同意書、正修科技大學超微量研究科技中心111年6月8日尿液檢驗報告（編號：A111095）、員警職務報告等件在卷得資相佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定。

二、被告如事實欄一、㈠所示，雖係經由「樂樂」介紹而販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡竣宇，惟此查被告於審理中承稱：我販賣甲基安非他命是透過LINE暱稱「樂樂」聯繫，「樂樂」是從事性交易的小姐，蔡竣宇是她的客人，當時「樂樂」介紹蔡竣宇來找我購買甲基安非他命，並沒有因而分得利益，她只是單純介紹她的客人來向我購買，並無幫我招攬等語（見：訴字卷第190至191頁），卷內亦無其他證據資料足認「樂樂」與被告就本件販賣第二級毒品部分之行為，確有犯意聯絡、行為分擔，是本件尚無從認定被告係與「樂樂」共同為本件販賣第二級毒品部分之犯行，附此敘明。

三、被告就上揭犯罪事實一、㈠部分所示販賣第二級毒品之犯行應有營利之意圖：

（一）良以政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

（二）本件被告坦承其係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為上揭犯罪事實一、㈠部分之犯行，此衡諸本件被告交付上揭毒品，是為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，又揆諸前揭說明，被告與購毒者蔡峻宇非至親好友，苟非有利可圖，殊無可能甘冒重典而為上揭犯行，衡其取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差或量差，綜應堪認被告上揭自白與事實相符，被告就上揭犯罪事實一、㈠部分所示販賣第二級毒品之犯行應確有營利之意圖無訛。

四、綜上，是本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分

（一）轉讓甲基安非他命，除別有加重情形外，應依藥事法第83條第1項規定論處

1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上字第4243號、臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第3號等判決意旨參照）。

2.查本案並無證據證明被告如犯罪事實一、㈡所示轉讓之甲基安非他命，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，則本於罪疑唯輕法則，自應認被告此次轉讓甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。又被告轉讓甲基安非他命予證人乙○○時，證人乙○○已成年之事實，有證人乙○○之警詢筆錄受詢問人欄年籍資料在卷可參（警一卷第45頁），依此，被告轉讓甲基安非他命予證人乙○○之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，揆諸上揭說明，被告就犯罪事實一、㈡部分之所為，自應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

（二）是核被告所為：

1.就犯罪事實一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

2.就犯罪事實一、㈡部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

3.就犯罪事實一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（三）被告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為其後販賣、施用之行為所吸收，不另論罪。又如犯罪事實一、㈡所示被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號、臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第3號判決意旨參照），併此敘明。

（四）被告上開販賣、轉讓禁藥及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共3罪）。

二、刑之加重減輕

（一）被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

2.本件查被告就其如事實欄一、㈠㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之犯行，於偵查及本院審理時均予自白，有其偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自均應依法減輕其刑。

（二）按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟本件並未有因被告供述查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局新興分局112年3月14日高市警新分偵字第11270879800號函在卷可查（訴字卷第145頁），是尚不能適用上開規定予以減輕或免除其刑。

（三）被告及其辯護人雖主張本件應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，惟：本件被告經如上論處之販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡諸被告上揭犯行，助長毒品流通，對社會治安及國人身心之戕害難認輕微，本院認依上開減輕後之法定刑量刑，均已符合罪刑相當性及比例原則，而無情輕法重之憾，應不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又被告經如上論處之施用第二級毒品甲基安非他命之罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，而被告前已有數次因施用第二級毒品經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是對其行為可能所生之刑罰效果，應已知之甚稔，亦難認有何犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，是亦難遽援上開規定酌減其刑。

三、科刑部分

（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式及所生法益損害之程度；復考量被告於本院審理中自陳之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行之犯後態度、於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

（二）又被告本件所犯數罪分為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪（販賣第二級毒品罪部分）、不得易科罰金惟得易服社會勞動之罪（轉讓禁藥罪部分）、得易科罰金及得易服社會勞動之罪（施用第二級毒品罪部分），其得否及如何易刑之條件各自不同，是應依刑法第50條第1項但書規定，於判決時不併定其應執行之刑，附此敘明。

貳、沒收部分

一、犯罪所得部分被告如事實欄一、㈠所示販賣毒品之對價2,500元，是為其本件犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告本件所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案第二級毒品甲基安非他命部分扣案如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命2包，據被告自承為其施用所餘（見：訴字卷第108頁），堪認為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同不能或難能析離且無析離之實益與必要之外包裝袋，於被告所犯本件所犯施用第二級毒品罪刑項下，均予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用部分，因已不存在，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

三、扣案犯罪所用之物部分

（一）扣案如附表編號1所示之行動電話1支，為被告供本件如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告本件所犯販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之。

（二）扣案如附表編號3所示之吸食器1組，據被告自承為其所有，供本件施用甲基安非他命所用之物（見：警一卷第5頁、訴字卷第108頁），應依刑法第38條第2項規定，於被告本件所犯施用第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。

四、不予沒收部分

（一）公訴人雖就扣案海洛因2包聲請予以宣告沒收、銷燬，惟按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。然此所謂「查獲之第一級、第二級毒品」，應非祇要是因本案之機會而查獲之第一、二級毒品即屬之，而須與犯罪行為人被查獲、經認定於有罪判決書事實欄之本案構成要件行為事實有直接關聯者，方屬之（最高法院98年度台上字第1223號、95年度台上字第5304號、93年度台上字第5088號判決意旨綜參考）。查公訴人本件起訴被告之犯行為販賣、施用第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥，依上說明，扣案海洛因即難認與被告本案犯行相關，自不得於本案予以宣告沒收銷燬。

（二）卷存其餘扣案物依卷內證據尚無從證明為本件得或應沒收或沒收銷燬之物，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官邱柏峻、周容到庭執行職務。