臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二四三六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二四三六號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

右列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一七二一二號），本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度易字第四五七八號判決處有期徒刑十月確定，於民國九十年二月十六日執行完畢出監，詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於九十二年八月十五日上午四時許，持其所有客觀上對人之生命安全具有危險性之萬用瑞士刀及銼刀等兇器，在高雄市○○區○○路一六三號前，見乙○○所有車牌號碼為ＥＴ─九一七０號之自用小客車停放於路邊，因看見車內放置有置物袋及皮包，乃因此基於竊盜之犯意，以自備鑰匙打開左前側車門門鎖進入該自小客車內，著手翻動車內之物尋找是否有值錢之財物時，因乙○○之男友甲○○行經該處發覺異狀而前往查看，而未得手取得財物。嗣於同日上午四時十分許，在高雄市○○區○○路四七二巷二十八號前，為趕至現場之員警逮捕，並扣得丙○○所有供犯罪所用之萬用瑞士刀及銼刀各一把。

二、案經乙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○對於前揭時地攜帶上開兇器基於竊盜之犯意，以自備鑰匙打開左前側車門門鎖進入該自小客車內，著手欲竊取被害人之財物時，因被害人之男友甲○○行經該處發覺，而未得手取得財之事實坦承不諱，核與被害人甲○○於警偵訊及本院調查中之證訴情節相符，並有車號查詢汽車車籍資料一紙、現場錄影帶一卷及錄影帶翻拍照片三張、現場車輛照片九張及高雄市政府警察局左營分局刑案現場勘查報告書一份及自被告身上取出之萬用瑞士刀及銼刀各一把扣案可證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。查扣案之萬用瑞士刀及銼刀，均為質地堅硬或銳利之金屬工具，客觀上自足以傷害人之生命、身體而具危險性，此業經本院調閱證物查明屬實，並攝有照片附卷可證，其應屬兇器無訛。核被告攜帶上開兇器用以行竊而未遂之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告犯加重竊盜罪未遂，應依刑法第二十六條第一項規定減輕其刑。

三、公訴人雖認為被告丙○○於前揭持凶器竊盜犯行，因遭證人甲○○發覺事跡敗露而逃逸，致其竊盜犯行未遂，證人甲○○在後追趕欲加以逮捕時，被告丙○○竟為脫免逮捕，在逃逸之過程中，多次轉身以手揮打甲○○，以此方式施強暴於甲○○，致甲○○受有右前臂近肘關節處及左側手肘擦傷之傷害，因認被告係觸犯刑法第三百二十九條之準強盜未遂罪嫌，而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，應依同法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜罪未遂論處云云。經查：

（一）、按刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，為構成要件，而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，如行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度（最高法院四十三年台上字第六七０號及八十二年台上字第三八四二號判決意旨參照）。

（二）、被告自警訊以迄本院審理時始終否認有對追捕伊之證人甲○○施暴或脅迫之行為，雖證人甲○○於警訊時陳稱：於追捕被告過程中被告有反身過來毆打甲○○手臂多處，致甲○○疼痛放手等語（見警卷第六頁），並有甲○○受傷之診斷證明書一份在卷可證。然經本院對證人行使交互詰問結果，證人甲○○證稱：「我那天經過我女友停車的地方發現被告在車子裡面，我過去問他做什麼，他說我車子沒有鎖他進去看看，我說最好是沒有鎖，被告就出來說叫我檢查看看車裡少什麼，他還叫我看他側背著的長側裡有沒有我的東西，我第一通打給我朋友時，他是坐在車內，我叫他不要走我要報警，那時我才打給警察，被告就走掉了，我跟著他後面，我叫他不要走，如果沒有偷東西為何要走，我跟在他後面走約二、三分鐘，繞了一個巷子走到裕誠路上，這時有警車的聲音，警察從富民路過來，被告就開始跑，我就抓住被告背包的帶子及背後的衣服，被告要掙脫，就用手往後揮，我以手擋，他就揮到我的手肘，他並沒有整個人轉身過來正面打我，當時我報警後沒有掛電話，警察叫我不要掛，警察有聽到我與被告對罵的聲音，被告就開始跑，跑至博愛路大八飯店後面進停車場翻牆過去躲在另一棟大樓停車場旁的水溝，我也跟著他翻牆過去，我沒有看到他躲在那裡，是警察看到他。我不知道我所受的傷是如何造成的，我不確定是爬牆擦傷或被他打到的，但我確定被告只有往後揮一下，揮到我的手肘。警察問我有沒有受傷，我說有，至於是抓傷或是擦傷應該看不出來，我也不確定是抓傷或擦傷。被告並無正面攻擊或持凶器攻擊等情。」。依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，使得為證據。本案證人於司法警察機關之陳述並無較可信之特別情況，故依證據法則應以其在審判中之陳述，具有證據能力。

（三）、 依證人所述證人抓住被告背包的帶子及背後的衣服時，被告是要掙脫，用手往後揮，而揮到證人的手肘，被告並沒有整個人轉身過來正面攻擊證人。被告遭證人拉住時，被告掙脫之抗拒行為，實屬一般人生理本能之反應，亦只是脫免逮捕之消極被動行為，與積極施以暴力攻擊以拒退證人之行為有間。又依證人所出具之高雄市立聯合醫院診斷證明書所載證人甲○○係受有右前臂近肘關節處及左側手肘擦傷之傷害，若被告所為係積極的攻擊行為，其所受之傷害不應都是手肘、手臂處之擦傷；況證人因追捕被告而有作隨被告翻牆的動作，證人並不知道其所受的傷是如何造成的，也不確定是爬牆擦傷或被被告打到的。參以被告於整個過程中從未出言恐嚇或脅迫甲○○，揆諸前揭判決意旨，尚難論以刑法第三百二十九條之準強盜罪。是公訴人認被告係犯準強盜罪云云，尚有未洽，惟公訴人起訴之基本竊盜事實既屬同一，本院爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，改論以加重竊盜未遂罪。又證人所受之傷害，證人亦不確定是爬牆擦傷或被遭被告打傷，此外復查無積極證據足資證明被告有傷害或過失傷害之犯行，因公訴人認為證人甲○○所受之傷害，乃係被告對其施強暴之當然結果，不另論傷害罪，本院變更法條之結果，就此部分本院亦無須另為無罪之諭知，乃附此敘明。

（四）、被告雖於九十二年五月九日另犯竊盜案，且於本件竊盜行為時尚在審理中，然在該案審理中被告因有工作有收入，所以並未再行實施竊盜行為。本次竊盜犯行係因要去朋友家，途經被害人車旁，見車內放有有置物包，被告始臨時起意行竊，此業據被告於本院審理時陳述明確，顯見本件竊盜犯行係另行臨時起意，與前次被告竊盜犯行，並非基於概括犯意，反覆實施竊盜行為之一部分，而無連續犯之關係，本院自應就本件竊盜犯行依法審判，亦附此敘明。

四、被告前即因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度易字第四五七八號判決處有期徒刑十月確定，於九十年二月十六日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告正值輕壯，竟不思自食其力以獲取所需，且其並有多次竊盜前科，並曾入監服刑，當知竊取他人財物乃屬犯罪行為，竟仍於光天化日之下，持客觀上足供兇器使用之工具進入他人車輛行竊他人財物，顯見其法治觀念淡薄，雖因未遂而未造成被害人損失，但其行為對社會治安危害非輕，實不宜輕縱，惟念及被告犯後已坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。至扣案之萬用瑞士刀及銼刀各一把，均係被告所有，業據被告供明在卷，其竊盜時攜帶在身上，顯係供犯罪之用；爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予以宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二十六條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官詹美玲到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第八庭