臺灣高雄地方法院93年度訴字第2971號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第2971號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 27歲

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18661號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨係以：被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國92年1月10日，以92年度簡字第388號判處有期徒刑4月確定，於92年7月15日執行完畢，詎不知悔改，自93年 9月17日起，在其位於高雄縣仁武鄉○○村○○街28號住處，基於販賣第 1級毒品海洛因之概括犯意，連續多次以每小包新臺幣（下同）1千元或5百元之價格，販賣海洛因予證人丙○○及不特定之人，嗣於93年 9月19日13時40分許，高雄縣政府警察局仁武分局員警因偵辦另案持拘票前往上址拘提被告時，當場查獲海洛因9小包、塑膠鏟管1支、夾鍊袋2 袋及行動電話 2支，因認被告所為係連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第 656號、29年上字第3105號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告乙○○涉有上揭連續販賣第 1級毒品罪嫌，無非係以⑴證人丙○○於警詢之陳述，⑵證人即查獲員警吳燕成於偵查及本院審理之證述，⑶現場照片 8幀，⑷扣案之海洛因9小包、塑膠鏟管1支、夾鍊袋2袋及行動電話2支，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何連續販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有連續販賣海洛因予丙○○或其他不特定人，扣案之海洛因 9小包非我所有，而係綽號「慶仔」寄放在我住處，至塑膠鏟管1支、夾鍊袋2袋則係供我吸食甲基安非他命所用之物，案發當日丙○○撥打行動電話給我，是要問我她男友黃鼎嵐是否在旁，並非要向我購買毒品等語。經查：

一、程序方面：

（一）按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。本案證人丙○○於本院審理有到庭作證陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之3規定之情形，又證人丙○○於警詢之供述，與其於本院中所述情節不符，則證人丙○○於警訊時所為陳述是否符合刑事訴訟法第159條之2規定，有「較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要」之情形，自應比較其前後陳述時之外在環境及當時情況以判斷。本院斟酌施用毒品者供出毒品來源可獲減刑之寬典，而證人丙○○於警局接受詢問時並無其他親友或辯護人陪同在場，其於本院審理時進而證稱：警方說他們抓到被告身上有毒品，叫我說有向被告拿過毒品，這樣我就可以回去等語（本院94年1 月19日審判筆錄），足見證人丙○○警訊之供述，可能受到供出毒品來源可獲減刑寬典之影響，並不具較可信之特別情況，自係審判外之陳述，無證據能力。

（二）次按刑事訴訟法第187條、第188條規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。又同法第158條之3規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。考其立法意旨，在以具結擔保其證言係據實陳述，倘違背該等具結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為係合法之證據資料。查證人吳燕成於接受檢察官訊問時，並未具結擔保其證詞之真實性，依前揭規定，其於偵查中所證亦無證據能力。

二、實體方面：

（一）警方於93年 9月19日13時40分許，因偵辦被告涉嫌施用毒品案件，持拘票前往被告住處拘提被告，於執行附帶搜索時，在被告住處 2樓走道放置之汽車安全座椅內，查獲白色粉末9小包、塑膠鏟管1支、夾鏈袋 2袋，警方並另扣得被告所使用行動電話 2支乙情，業據被告供承非虛，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份與查獲照片6幀附卷供參，而扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分，合計淨重1.95公克、空包裝重2.15公克，有該局93年10月20日調科壹字第220018281號鑑定通知書1紙足稽，至於塑膠鏟管 1支送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，夾鏈袋 2袋經送驗結果，則呈甲基安非他命陽性反應等節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月7日編號9312-57、9312-59號檢驗報告2份可憑，是被告於前揭時地經警查獲時，持有第1級毒品海洛因9小包、塑膠鏟管1支、夾鏈袋2袋及行動電話 2支之事實，應堪認定。

（二）被告歷經警詢、偵查及本院審理，始終供稱查獲之海洛因9小包是「慶仔」所寄放，其向「慶仔」購買甲基安非他命施用因而認識，至於塑膠鏟子、夾鏈袋係供其施用甲基安非他命所用等語，本院參酌扣案之海洛因 9小包合計淨重僅1.95公克，有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告存卷可參，數量甚微，且經警以磅秤初步測量重量結果，毛重1公克有1小包，毛重1.1公克有1小包，毛重0.2公克有3小包，毛重0.3公克有4小包，此亦有查獲毒品照片 2幀附卷可考，是扣案之海洛因並非每包重量一致，此與販毒者衡常將毒品精密分裝成相同份量之數包以利販賣牟利之情不同，又被告前於91年間，因單純持有海洛因 1小包，經本院以92年度鳳簡字第 388號刑事簡易判決判處有期徒刑 4月，復因施用甲基安非他命，經本院以93年毒聲字第1703號裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足據，可見被告係染有毒癮之人，經常接觸海洛因及甲基安非他命等毒品，則被告所辯係受寄代為藏匿海洛因 9小包，又為供施用甲基安非他命所用，方持有塑膠鏟子1支與夾鏈袋2包等語，甚有可能，亦不違常情，自不得以被告持有上開海洛因 9小包等物，即認被告有販賣海洛因之意。

（三）扣案之行動電話2支，其中1支為摩托羅拉牌，內含門號0000000000號SIM卡，另1支為諾基亞牌，內含門號0000000000號SIM卡，被告自承上開行動電話2支均為其所使用等語在卷（本院94年5月4日審判筆錄），而警察於拘獲被告後，曾持被告使用之門號0000000000號行動電話接聽乙節，此經證人即查獲員警吳燕成於本院審理時結證稱：當時我們拘獲被告後，發現被告身上的行動電話一直響，我有拿被告行動電話接聽，第一通是名男子打來的，對方說他已經到超商等一陣子，為何不見被告出現，他認出我的聲音不是被告，對我說你不是「阿榮」，叫「阿榮」來聽，我告訴對方「阿榮」在上廁所，對方說他等一下再打來，不到 2分鐘，對方又打來，說他等不及，要直接到「阿榮」家來拿，當時我們在 2樓，我就下樓，有 1名男子大約20幾歲，從超商那條路騎機車轉到被告家前面，他本來要停車，但看到我發現不一樣，就馬上騎車離開，後來又有另名男子打電話來，我接聽後，對方聽我的聲音不是被告，要我叫「阿榮」聽電話，我告訴對方「阿榮」在上廁所，對方就把電話掛斷，我們將被告帶回刑事組的路上，被告行動電話又響了，我接聽後，對方是1名女子，她說要1千元，我問她要哪一種，她說她要「號仔」，並表示她在超商前面等，我們就到超商那裡等，看見丙○○進入超商，我們看她的神情判斷應該就是打電話來的女子，遂上前出示證件給丙○○看，丙○○也同意跟我們回刑事組製作筆錄等語明確（本院94年 2月16日審判筆錄），並有顯示被告及證人丙○○行動電話螢幕之照片 2幀在卷可憑。依證人吳燕成前揭證述，可見證人吳燕成並未親眼目睹被告在其住處販賣海洛因，亦無實際見聞被告有何交易毒品之情事，其僅於將被告拘提到案後，發覺被告使用之門號0000000000 號行動電話一直有人撥入，遂予以接聽，共接獲3人打電話給被告，其中2人係男子，另1人即為證人丙○○，前2 名男子之通話內容始終未提及聯絡被告係為何事，至證人丙○○雖陳述要 1千元之「號仔」，惟亦未明白指出「號仔」係何物，尚難以證人吳燕成上開證述，認定被告有於93年 9月17日起至同年月19日止，在其住處連續販賣海洛因予證人丙○○及其他不特定人。

（四）雖被告另辯稱：丙○○於案發時撥打我使用之門號0000000000號行動電話，係為找尋男友黃鼎嵐云云，而證人丙○○、黃鼎嵐於本院審理時亦一致證述：黃鼎嵐常常與被告見面，因黃鼎嵐沒有申請行動電話，丙○○於案發時為與黃鼎嵐取得聯絡，才撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，尋問被告黃鼎嵐是否在旁云云。查證人丙○○、黃鼎嵐就證人黃鼎嵐何以未自行申請行動電話使用乙節，證人丙○○稱：黃鼎嵐曾申請多支行動電話門號使用，但因均未繳費，所以遭斷話，又沒有錢購買易付卡，所以目前無行動電話云云，證人黃鼎嵐則稱：我月收入 3萬元，有能力申請行動電話，是因為覺得使用行動電話很麻煩，所以才不申請云云（本院94年 1月19日審判筆錄），二人所述互相岐異，且證人丙○○於案發時撥打上開門號0000000000號行動電話之通話內容，並非尋問證人黃鼎嵐有無在旁，而是表明要 1千元之「號仔」乙情，業據證人吳燕成證述如前，是證人丙○○、黃鼎嵐前揭證述純屬迴護被告之詞，不可採信，被告所辯：丙○○係為找尋黃鼎嵐才撥行動電話給我云云，應非屬實。惟按犯罪應依積極證據證明之，被告辯解縱不能成立，亦不得據此反面推論被告即有連續販賣海洛因之行為，況退步言之，即便證人丙○○於93年 9月19日被告遭警查獲後，撥打被告使用之上開門號行動電話，表示要1千元之「號仔」，係指欲購買1千元海洛因之意，然斯時實際與證人丙○○通話者為證人吳燕成，並非被告，證人丙○○欲購買毒品之意思表示係向證人吳燕成為之，並未到達被告，被告無從表示應允與否，根本無著手販賣毒品之可言。又卷附之門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，充其量僅能證明被告確有與證人丙○○及其他特定人通話聯絡之事實，至聯絡內容為何，是否為販賣毒品之事，均無從證明，亦不得據為不利被告之證據。

肆、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足為被告有何販賣海洛因之犯行，本院就卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌仍無從獲致被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。