臺灣高雄地方法院94年度訴字第1182號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1182號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

王進勝律師

選任辯護人

黃淑芬律師

被告

丙○○ （原名潘柏宏）

指定辯護人

本院公設辯護人

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5080號）及追加起訴（95年度蒞追字第1 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經依本院89年度毒聲字第4869號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院89年度毒聲字第5531號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，而依本院89年度毒聲字第9556號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而於90年1 月9 日出監，同年7 月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；嗣於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第1415號判處有期徒刑4 月確定，甫於93年7 月1 日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年2 月23日凌晨2 時許，在高雄縣仁武鄉○○街102 號4 樓之4 室，以將第二級毒品甲基安非他命置於自製吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣經警於94年2 月25日凌晨零時37分許，在高雄縣仁武鄉大全二巷27號拘捕到案，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重11.1公克，驗後毛重11公克，檢察官追加起訴書誤載為毛重2.5 公克）及甲○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器3 組。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、被告甲○○被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分：

一、證據能力有無之認定：

（一）被告甲○○於警詢時之陳述部分詳下述。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。本案卷附之高雄市立凱旋醫院94年3 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟上開鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力，自得為證據。

二、得心證之理由

（一）被告甲○○前於89年間，因施用毒品案件，經依本院89年度毒聲字第4869號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院89年度毒聲字第5531號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間經評定為合格，而依本院89年度毒聲字第9556號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而於90 年1月9 日出監，同年7 月13日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告前曾因施用毒品案件，於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用毒品罪，業已符合93年1 月9 日施行後之毒品危害防制條例第23條第2 項規定「於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，依法應予追訴論科。

（二）上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，且其經警採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應乙情，亦有該院94年3 月7日濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名對照表各1 份在卷可資佐證，此外復有吸食器3 組可查。又扣案之吸食器，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中編號212 呈甲基安非他命陰性反應，另編號213 、214 呈甲基安非他命陽性反應乙情，亦有該院94年7 月12日檢驗報告3 紙在卷可查，足徵被告甲○○此部份任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告甲○○犯行，堪以認定，應依法論科。

三、適用法律及量刑

（一）新舊法比較：查被告甲○○行為後，刑法業於94年2 月2日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，刑法施行法第1 條之1 亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌，新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告甲○○再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47 條 第1 項），均構成累犯，依新修正之刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。

（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第1415號判處有期徒刑4 月確定，甫於93年7 月1 日易科罰金執行完畢，，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告甲○○施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度多次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且其犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，又被告甲○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰減為如主文所示之刑。另被告甲○○於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、20 0元、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣30 0元、600 元、900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準；次查修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元以上。」不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告甲○○，應依修正前刑法第41條第1 項前段，諭知易科罰金之折算標準。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，驗前毛重11.1公克，驗後毛重11公克乙情，有該院94年7 月12日檢驗報告1 紙在卷可資佐證，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另查扣之吸食器2 組（編號213 、214） ，經本院送驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命，業如前述，且客觀上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1 組（編號212） 係被告甲○○所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。

貳、被告等被訴違反毒品危害防制條例部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○、潘柏宏均曾有多項毒品前科，詎不知悛悔，竟夥同另案被告乙○○（另經本院以94年度重訴字第73號判決無罪）共同基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（檢察官起訴書載為共同基於製造、販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，業經公訴檢察官當庭更正為共同基於製造、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡），自93年間某日起，即利用成型壓模機、製藥模具、烤箱、吹風機、攪拌器、乾燥劑、塑膠容器等器具，在位於高雄市○○路24巷1 號6 樓之2 處所內，以彼此分工，由另案被告乙○○負責收集原料並攪拌合成；被告潘柏宏負責壓模並挖模；被告甲○○則以日曬及吹風機，使其乾硬成形等方式，共打錠製造甲基安非他命4 、5 百顆販賣得利。嗣因渠等打錠製作過程吵雜，遭上址鄰居住戶反應，另案被告乙○○等人因恐事蹟敗露，遂將前開製造甲基安非他命之器具及第四級毒品麻黃鹼、苯巴比妥等原料，搬移至被告潘柏宏位於高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32之2 號住處內，繼續製造甲基安非他命。迄94年2 月25日，為警循線分別前往被告甲○○位於高雄市苓雅區○○○路63號15樓之40及高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4 樓之4 住處內，查獲甲基安非他命半成品8 包（共計毛重3,790 公克）、原料5 包（共計毛重2,967 公克）、模具4 個、烤箱1 臺、吹風機1 臺、攪拌器1個、吸食器2 組、乾燥劑1 包、手機2 支、塑膠容器6 個等物品；同日9 時10分許，警方復前往被告潘柏宏位於高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32之2 號住處內，查獲安非他命1 包（毛重2.5 公克）、分裝夾鏈袋2 包、自製安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器3 顆、行動電話手機1 支、高雄分公司名冊1 張、成型壓模機1 台、大型塑膠墊1 張、製藥模具1塊、塑膠砧板1 塊、塑膠盤攪拌容器4 盒、板手1 把、鐵錘2支、鐵鑿2 支、鉗子2 支、螺絲起子3 支、剪刀2 把、各式毛刷12把等物品，始知上情。因認被告等涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造、販賣第二級毒品、第4 條第4 項之運輸第四級毒品及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、另查檢察官係代表國家而非個人提起公訴，依檢察一體原則以觀，到庭之公訴檢察官如發現起訴書認事用法或事實記載有明顯錯誤或不明瞭處，自得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條或刪除、更正部分記載，或另為適當之主張。必要時，更得依刑事訴訟法第269 條規定，以撤回書敘述理由請求撤回起訴（最高法院92年度臺上字第5925號判決意旨可資參照）。本案起訴書固認被告等製造第二級毒品搖頭丸，所為係犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪嫌云云。惟經公訴檢察官更正犯罪事實為製造第二級毒品甲基安非他命，且補充被告2 人運輸毒品部分犯行，本院則依檢察官更正後之犯罪事實及所犯罪名為審理，合先敘明。又本案公訴人認被告等涉有前揭犯罪，係以被告甲○○、丙○○於警詢、偵訊時之自白、扣押物品清單4 紙、被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話及被告丙○○使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與另案被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、搜索蒐證相片19張、扣押物品清單及扣押物品目錄表各1 份為其主要論據。被告甲○○於本院審理時，固坦承持有半成品8 包、原料5 包、模具4 個、烤箱1 臺、吹風機1 臺、攪拌器1 個、乾燥劑1 包、塑膠容器6 個之事實，惟堅決否認有何製造、販賣、持有第二級毒品甲基安非他命、運輸第四級毒品之犯行，辯稱：上開物品均係他人寄放，其並未參與製造、販賣第二級毒品犯行等語。選任辯護人則以：被告等於警詢時雖坦承製造搖頭丸之事實，然其等所為陳述，與事實不符，不得作為證據；且扣案物品送鑑結果，未含有第二級毒品成分，被告甲○○僅係單純持有第四級毒品，並非製造；又被告甲○○縱使有參與，亦僅係將麵粉摻雜，並無裂解之行為，所為應非製造；另扣案之物品及器具亦不可能作為製造第二級毒品之工具或物品。又扣案物品係「貓哥」寄放被告甲○○住處，並非被告甲○○自另案被告乙○○住處搬運至其位在高雄縣仁武鄉居所等語為被告甲○○辯護。被告丙○○於本院審理時，固坦承持有成型壓模機1 臺、大型塑膠墊1 張、製藥模具1 塊、塑膠砧板1 塊、塑膠盤攪拌容器4 盒、板手1 把、鐵錘2 支、鐵鑿2 支、鉗子2 支、螺絲起子3 支、剪刀2 把、各式毛刷12把等物品之事實，惟堅決否認有何製造、販賣、持有第二級毒品甲基安非他命、運輸第四級毒品之犯行，辯稱：扣案機器係「貓哥」寄放，然機器業已故障，故並無法製作等語。指定辯護人則以：扣案物品經送請鑑定結果，僅含有第四級毒品成分，並無第二級毒品甲基安非他命成分；法務部之函文亦稱：本件僅係毒品成分與非毒品成分之相混摻和，與由原料製造之流程毫無關聯，且扣案物品亦不可能直接製造第二級毒品甲基安非他命，被告丙○○並無製造第二級毒品甲基安非他命之犯行；另被告2 人僅自另案被告乙○○處搬運一般工具至被告潘建援住處，並非搬運毒品等語為被告丙○○辯護。

四、經查：

（一）證據能力之認定：

1、證人乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1470號偵訊、本院羈押審查庭、本院94年度重訴字第73號刑事案件審理時之陳述：

（1）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。查另案被告乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1470號偵訊時、本院羈押審查庭及本院94年度重訴字第73號刑事案件審理時之供述，雖未均經檢察官、

押審查庭及本院94年度重訴字第73號刑事案件審理時，均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158 條之3 所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159 條第1 項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159 條第1 項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159 條第1項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159 條之2 及第159 條之3 關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159 條之1 規定，就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159 條之2 及第159 條之3所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，另案被告乙○○於檢察官偵查中、本院羈押審查庭及本院94年度重訴字第73號刑事案件審理時之供述，雖係於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，惟渠係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，而逕認為具有證據能力。

（2）惟就另案被告乙○○於偵訊、本院羈押審查庭、本院94年度重訴字第73號刑事案件審理時之陳述，被告等及其等之辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌其既係在檢察官及法官面前所為之陳述，渠陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。

2、共同被告甲○○、丙○○於警詢時之陳述：

（1）自白之任意性及真實性部分：

① 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白，需符合任意性及真實性2 要件，始可認為有證據能力而可作為證據。所謂任意性，係指被告之自白不能有法文所規定之強暴等情形。至於真實性，乃指該自白在表面上與事實相符，而非問該自白在實質上是否與事實相符。蓋刑事訴訟法第156 條第1 項規定，乃係針對被告自白之證據能力，規定被告之自白在何種情況下得為證據；而同條第2 項則係規範自白之「證明力」，該法文所指「與事實相符」，係指法院在決定自白具有證據能力後，而欲將其採為證據之際，經由調查其他必要之證據，以察該自白在實質上是否與事實相符。易言之，在決定自白有無證據能力之階段，法院首應考量該自白之任意性，並自該自白表面觀之，該自白是否與事理相悖，有無前後自相矛盾，或自供述時之情況觀察，是否顯有非真實之嫌。而非就該自白實質上是否與事實相符進行調查，先予說明。

② 查被告甲○○、丙○○於本院審理時，雖辯稱：被告甲○○、丙○○於警詢時之陳述，均因毒癮發作，所為自白不具任意性，又被告甲○○製作筆錄之時間亦有夜間訊問之問題云云。然查，被告甲○○於警詢時，精神狀態正常，就員警之詢問，均可針對問題回應，雙方互動良好，時有說笑，氣氛輕鬆乙情，業據本院法官助理勘查屬實，並製有被告甲○○警詢筆錄勘查報告在卷可資佐證。又被告甲○○之警詢筆錄係於94年2 月25日上午6 時30分許開始錄製，此據本院法官助理勘查屬實，從而亦無被告甲○○所辯非出於任意性及夜間訊問之問題。再者，被告丙○○於司法警察（官）詢問時，口齒清晰，回應順暢，精神狀況不錯，可就警員繕打之筆錄增減字數表示意見，並就「砧」字進行討論，且反應敏捷，現場亦無強暴脅迫或誘導訊問之情形乙情，已據本院法官助理勘查屬實，從而本件亦無證據證明被告丙○○製作上開警詢筆錄時，有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情形，亦無證據證明其於警詢時係因毒癮發作而有欠缺自白任意性之問題。

③ 然就被告甲○○、丙○○自白製造、販賣第二級毒品MDMA部分犯行，被告甲○○、丙○○於警詢時，雖均坦承製造第二級毒品搖頭丸，並預計於製造完成後加以販賣之事實。然查，被告甲○○、丙○○嗣於偵訊及本院審理時業已否認製造第二級毒品搖頭丸之犯行。又扣案之半成品、原料、器具並未含有第二級毒品搖頭丸之成分，而扣案之物品亦與製造第二級毒品搖頭丸之過程無關（詳下述）。從而被告甲○○、丙○○於警詢時自白製造第二級毒品搖頭丸云云，在表面上即與事實不相符合，是被告甲○○、丙○○於警詢時之自白，自不得作為認定被告甲○○、丙○○製造、販賣第二級毒品搖頭丸犯行之證據。

④ 另被告甲○○、丙○○自白施用第二級毒品甲基安非他命部分。經查，被告甲○○、丙○○於為警查獲後，經警採集之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有被告2 人之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷足憑，從而被告2 人該部分事實，即與事實相符，而得作為被告2 人施用第二級毒品甲基安非他命之證據。

（2）傳聞證據部分：

① 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159條之5分別定有明文。

② 查證人即被告甲○○對被告丙○○而言，係被告以外之人；而證人即被告丙○○就被告甲○○而言，亦係被告以外之人，故其等於警詢時之陳述，就其等彼此間，均係被告本人以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人丙○○於警詢時之陳述，查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定各款情形，被告等及辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人丙○○於警詢時之陳述，就被告甲○○犯行之認定，並無證據能力。又被告丙○○及指定辯護人於本院準備程序時，均表示對證人甲○○於警詢時所為陳述之證據能力沒有意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，應視為被告丙○○已同意證人甲○○於警詢時之陳述具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是得採為證據。

3、共同被告甲○○、丙○○於偵訊時之陳述：

（1）經以被告身分訊問，就其本人犯行所為自白部分：查被告甲○○於檢察官偵訊時，精神狀況不錯，可糾正檢察官錯誤，亦可指認扣押物品清單所載物品之所有人，並無毒癮發作之情形，亦無誘導訊問或經施以強暴、脅迫之情形。而被告丙○○於檢察官訊問時，亦無誘導訊問或施以強暴、脅迫之情形，此據本院法官助理勘查屬實。是被告甲○○、丙○○於檢察官偵查時，並無證據顯示係在欠缺自白任意性之情形下所為。且被告2 人於偵訊時關於自白施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經核亦與事實相符，是其等2人於偵訊時之自白，應有證據能力。

（2）經以證人身分就共同被告犯行所為陳述部分：

① 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

② 查共同被告甲○○於檢察官偵查時，就被告丙○○所涉犯嫌所為陳述，及共同被告丙○○於檢察官偵訊時，就被告甲○○所涉犯嫌所為陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。且被告2 人於偵訊時並無影響其等陳述之情形，業如前述。是證人即共同被告甲○○於檢察官偵查時，就被告丙○○所涉犯嫌所為陳述，及證人即共同被告丙○○於檢察官偵訊時，就被告甲○○所涉犯嫌所為陳述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。

③ 另按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；而證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項分別定有明文。證人係恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形下，刑事訴訟法第186 條第2 項明文規定須告知得拒絕證言，其立法意旨無非係因除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，此為刑事訴訟法第176 條之1 所明定。故經檢察官或法院命為證人者，原則上即有為證人之義務，無故違反者，依同法第178 條之規定，即有受拘提或科罰鍰處分之不利益。然按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。而證人依法有為證人之義務，則在證人有恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之虞者，在其自己為被告之刑事案件中，有保持緘默之權利，惟於他人之刑事案件中，若貫徹證人作證之義務，實則無異變相剝其為被告時之緘默權，故刑事訴訟法第181 條乃規定於此情形下，得拒絕證言。且為保障被告之緘默權，刑事訴訟法第95條乃規定訊問被告前有告知其得保持緘默之義務，則在他人刑事案件中，若未告知其得拒絕證言，實無異以變通方式不告知被告得保持緘默之權利，故刑事訴訟法第186 條第2 項乃規定應告知得拒絕證言。易言之，此證人之拒絕證言權，與被告之緘默權，及其告知之義務，均係一體之兩面，均係基於保護證人本身之利益，而非為在他人刑事案件中，保護該他人之利益規定。故於證人有「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」之情形，而未依刑事訴訟法第186 條第2 項規定告知得拒絕證言者，無異係訊問被告前未告知其得保持緘默，則其法律效果應僅產生其於作證時所為之證述，得否有作為對證人本身不利證據之能力而已，該條規定既非為保護證人在他人刑事案件中作證時之該他人（該案被告），則縱有違反此類拒絕證言權告知義務者，在該他人之刑事案件中，就該他人（該案被告）而言，仍非無證據能力。查證人即被告甲○○、丙○○於偵訊時，雖經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰而命其具結前，惟並未經檢察官告以刑事訴訟法第181 條之權利，依上述說明，證人即被告甲○○、丙○○於偵訊時之陳述，就被告甲○○、丙○○本人犯行之認定並無證據能力，惟證人即被告甲○○所述就被告丙○○部分，及證人即共同被告丙○○所述就被告甲○○部分犯行之認定，仍有證據能力。

4、共同被告甲○○、丙○○於本院羈押審查庭訊問時之陳述：

（1）自白部分：被告甲○○、丙○○於本院羈押訊問時，雖均坦承製造第二級毒品搖頭丸等情不諱，然查，其等斯時之自白，核與事實未合，業如前述，依上開說明，其等於本院羈押訊問時之自白，自無證據能力。

（2）傳聞證據部分：惟被告甲○○於本院羈押訊問時，關於被告丙○○所為犯行之陳述，被告丙○○及指定辯護人於本院調查證據時，均知該等陳述為傳聞證據，而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，且本院審酌被告甲○○既係在法官面前所為之陳述，其陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦得作為證據。另被告丙○○於本院羈押訊問時，關於被告甲○○所為犯行之陳述，辯護人並不同意該證據方法之證據能力，依法並無證據能力。

5、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定書：

（1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18 頁） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

（2）查內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定書係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟上開鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力，自得為證據。

6、其餘證據方法之證據能力：

（1）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5定 有明文。

（2）被告等及辯護人於本院準備程序時，已表示除前所述外，對於全案其餘卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為被告等及辯護人已同意本院法官助理所製作之勘查報告、通訊監察譯文表、國道公路警察局通訊監察紀錄表（除員警加註之「內容分析」部分）、行政院衛生署管制藥品管理局94年7 月19日函、法務部調查局94年8 月12日函、法務部調查局鑑識人員丁○○傳真文件、本院法官助理勘驗被告甲○○及丙○○警詢錄音帶之勘查報告具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。

（二）製造、販賣、持有第二級毒品甲基安非他命部分：

1、查甲基安非他命製造過程大致可分為第1 階段（鹵化反應步驟）、第2 階段（氫化反應步驟）及第3 階段（純化再結晶步驟）等3 階段。第1 階段（鹵化反應階段）--鹽酸麻黃素（別名麻黃）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素。第2 階段（氫化反應步驟）--氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化呈甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之液態水溶液。第3 階段（純化再結晶步驟）--甲基安非他命水溶液以加熱設備熬煮並加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍或靜置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。質言之，所謂「製造」之行為，係將原有之原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含甲基安非他命成份之毒品）化合成毒品之行為，即屬甲基安非他命製造行為之既遂；反之，如僅屬將已有甲基安非他命成分之液態甲基安非他命半成品或品質不佳之結晶甲基安非他命，加工為固態之甲基安非他命或品質較佳之結晶甲基安非他命，因其甲基安非他命之成分及分子結構並無二樣，即難以製造視之（最高法院91年度臺上字第132 號、92年度臺上字第245 號判決意旨參照）。又以犯罪主觀構成要件之故意要素包含「知」與「欲」，即行為人認識客觀構成要件事實，並決意實現為已足。從而行為人需主觀上認識其所從事者，為製造之行為，即將原有之原料（鹽酸麻黃素）或中間產物（氯假麻黃素）經化學變化而產生質變（即生成含甲基安非他命成份之毒品）化合成毒品之行為，並進而決意從事上開行為，始構成毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

2、經查：

（1）證人即被告甲○○於警詢、偵訊時雖證稱：員警在其住處搜得之物品係某真實姓名年籍不詳，綽號「毛仔」所有，係「毛仔」所寄放，用以製造MDMA；「毛仔」被緝獲後，「阿分」知悉其持有上開器材，遂與其聯繫，由「阿分」進行原料收集、攪拌合成之動作，被告丙○○進行壓模、挖模取出之動作；「阿分」說倘若製作成功，渠有門路可以賣；聽他們說做出來的東西太濕，一團團曬不乾，無法成型，亦無法施用，所以並未販賣；本來係在「阿分」住處製作，嗣因有人向員警反應，遂將物品移至被告丙○○住處，並將原料放在渠住處，之後即未再行製造等語甚詳（見94年2 月25日警詢、偵訊筆錄、同年3 月23日偵訊筆錄）。證人即被告丙○○於偵訊時亦陳稱：其與被告甲○○至乙○○住處，在乙○○住處壓模，係由乙○○收集原料並攪拌合成，被告甲○○以日曬及吹風機吹乾之方式使其乾硬成型，但因太濕硬度不夠而壓碎了等情甚詳（見94年2 月25日、同年3 月16日偵訊筆錄）。而證人即被告甲○○、丙○○於偵訊時所述，亦核與被告甲○○與被告丙○○，及被告甲○○與其他真實姓名年籍不詳人士通訊內容所示：「B ：管理員在哭爹。A ：說太吵。」、「A ：管理員會嗎，那我們要移位置了。B ：沒有，他說很吵要我們安靜一點。」、「B ：是的，壓模子的聲音」、「A：你那個紅色的完全有效的對嗎？B ：是的。A ：你怎麼弄得像麵包一樣。B ：蓬鬆嗎？A ：還黏黏的。B ：對呀，就是你說的一起攪拌的。A ：沒有啦，你弄到麵包劑。B ：那個也有。A ：你跟人家弄太多了。B ：沒有啦，弄一點點而已。A ：哪有可能黏黏的曬10幾天曬不乾。B ：對呀，怎麼曬不乾。A ：用烤箱也沒辦法，能用的都用完了。……B ：喔，我感覺那1 臺機械。A ：也不怎麼好。B ：是的。」等語相符，此有通訊監察譯文表、國道公路警察局通訊監察紀錄表附卷可參，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片在卷可資佐證，並扣有半成品8 包可查。又證人即被告甲○○於警詢時亦稱：通訊監察譯文中所提及物品即係查扣之紅色半成品8 包等語甚詳（見本院

半成品8 包係經被告2 人與「阿分」進行攪拌、壓模動作所得，應可認定。

（2）然就被告甲○○、丙○○供述之內容以觀，其等主觀上均認知其等係製造第二級毒品MDMA乙情，已如前述，則被告等主觀上所認知者，即與製造第二級毒品甲基安非他命無涉。又被告等所謂「製造」，係將原料收集後攪拌合成，經壓模、挖模取出，再以日曬及吹風機吹乾之方式，使其乾硬成型，已如前述，則被告2 人主觀上認識其所從事，而決意實現者，均僅係原料攪拌合成及壓模成型，並非有關原料經化學變化而產生質變化合成毒品之行為，是被告甲○○、丙○○主觀上所認知者，是否為「製造」毒品之行為，已有可疑。

（3）另查，被告甲○○、丙○○在另案被告乙○○住處，由另案被告乙○○進行原料收集、攪拌合成之動作，被告丙○○進行壓模、挖模取出之動作，再由被告甲○○以日曬及吹風機吹乾之方式，使其乾硬成型，所得物品即係扣案半成品8 包乙情，業如前述。又扣案之半成品8 包（編號1-1 至1-8 ，共計毛重3,790 公克）經送請內政部警政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，其中編號1-1 至1-7 檢出第四級毒品苯巴比妥（Phenobarbital） 、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine） 等成分（編號1-1 驗前淨重495 公克，驗後淨重494.9 公克、編號1-2 驗前淨重492. 8公克、驗後淨重492.7 公克、編號1-3 驗前淨重494.8 公克、驗後淨重494.7 公克、編號1-4 淨重495.16公克，取1.17公克鑑定用罄，餘493.99公克、編號1-5 驗前淨重492.4 公克、驗後淨重492.3 公克、編號1-6 驗前淨重28 4.3公克、驗後淨重284.2 公克、編號1-7 驗前淨重495. 3公克、驗後淨重495.2 公克），編號1-8 經檢視為褐色塊狀，淨重498.48公克，取2.20公克鑑定用罄，餘496.28公克，檢出Acetaminpohen （乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑）、Caffei ne （咖啡因，係興奮劑）、Chlorz oxazone（氣若沙宗，係骨骼肌鬆弛劑）、Diphenylhydramine （係抗組織胺劑）、Guaifenesin（呱芬那辛，係祛痰劑）等成分，此有內政部警政署刑事警察局94年5 月2 日刑鑑字第94004235 2號鑑定書1 紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7 月5 日檢驗報告6紙在卷可稽。從而被告2 人在另案被告乙○○住處，就扣案之第四級毒品苯巴比妥及麻黃進行攪拌合成、壓模、挖模及定型之動作乙情，亦堪認定。再查，常見笨巴比妥之製造係以BENZYLCYANIDE 為原料，經一系列水解、酯化、環化等步驟而得。常見麻黃素之製造係由麻黃提煉，或係以苯甲醛為原料，經一系列生物催化步驟而得。是依上開鑑定結果研判，本案僅係毒品成分與非毒品成分之相互摻混，與由原料製造毒品之流程毫無關聯，此有法務部調查局94年8 月12日調科壹字第9400375580號函文1 紙在卷可參。又毒品製造乃由原料經一系列化學反應與化學變化之過程，而加工僅係將藥劑藉由打錠機製成錠劑之過程；扣案之苯巴比妥與製造第二級毒品甲基安非他命並無關係；扣案麻黃雖係製造甲基安非他命之先驅原料，然仍需其他器具設備及用料配合；以本案之扣案物品觀之，尚無法直接證明扣案物品係用以製造第二級毒品甲基安非他命，從而本案並無明顯證據證明被告2 人有製造第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，亦據證人即法務部調查局鑑定人員丁○○於本院審理時證述綦詳（見本院95年12月21日審判筆錄），復有證人丁○○出具之函文1 紙在卷可資佐證。從而，本案被告甲○○、丙○○與另案被告乙○○在另案被告乙○○住處，就扣案之第四級毒品苯巴比妥、麻黃進行攪拌合成、壓模、挖模及乾硬成型之動作，客觀上即與將原料經化學變化而產生質變而化合成毒品之行為相迥，是客觀上被告甲○○、丙○○所為，亦非「製造」第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（3）另扣案編號2-1 至2-6 粉末，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經檢視均為白色粉末，驗前總毛重2524.75 公克，包裝塑膠袋總重約48.8 9公克，總淨重2475.86公克，共取0.14公克鑑定用罄，總餘2475.72 公克。檢出澱粉成分，未驗出第二級毒品甲基安非他命、搖頭丸、第三級毒品K 他命成分，有內政部警政署刑事警察局94年5月2 日刑鑑字第940042352 號鑑定書1 紙在卷可稽。又扣案之成型壓模機、大張塑膠墊、製藥模具、塑膠砧板、塑膠盤攪拌容器，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，亦未有甲基安非他命或MDMA成分等情，亦有該院94年9 月27日編號0000-000至559 號檢驗報告5 紙在卷可參。另扣案之模具4 個、攪拌器1 個、容器6 個、毛刷12把，經本院送請法務部調查局鑑定結果，其中送鑑模具4 個，經檢驗結果均發現有抗組織胺Diphenhydramine成分殘留，未發現有法定毒品成分殘留；送鑑攪拌器1 個，經檢驗結果發現有第一級毒品海洛因成分殘留；送驗容器6 個，檢驗結果均未發現有法定毒品成分殘留，另發現其中編號8407有咖啡因成分殘留。送驗毛刷12把檢驗結果均發現有Diphenhydramine 成分殘留。且另發現編號8412及8415有第三級毒品愷他命成分殘留乙情，亦有該局95年11月6 日調科壹字第09500506240 號鑑定書1 紙在卷可資佐證。且證人丁○○於本院審理時亦證稱：自本案檢驗報告及案卷內容以觀，基本上並無直接證據可以證明本案有何製造或加工的情形存在，扣押之成型壓模機、攪拌容器、塑膠板等，係加工打錠使用，惟上開模具中均無相關MDMA及安非他命的殘留，渠遂判斷沒有證據證明有加工的行為等語（見本院95年12月21日審判筆錄）。從而並無證據證明上開器具即為被告甲○○、丙○○用以製造第二級毒品甲基安非他命所用。則本案並無證據證明被告甲○○、丙○○有何製造、持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。

（4）又按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決要旨參照）。查證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊時陳稱：扣案半成品係「阿分」所有，原係預計製造完成後持以販售，未料因製作之產品太濕了，無法成型也無法施用，並未完成，遂尚未販賣等語綦詳（見94年2 月25日警詢筆錄、偵訊筆錄），核與證人即被告丙○○於偵訊時結證稱：「我們是一起去乙○○家時壓的，但我們壓碎了製作失敗，就只有用過那一次」、「（問：壓碎及挖模之4 、5 百顆之搖頭丸如何處理？）我們當場將他壓碎就不要了，因為太濕硬度不夠」等語相符（見94年2 月25日偵訊筆錄）。又證人即被告甲○○於本院羈押審查庭訊問時亦稱：製造失敗的搖頭丸即係於其位在高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4 樓之4 居所查獲之紅色物品等語甚詳（見本院94年2 月25日訊問筆錄）。從而自證人甲○○、丙○○所述，應無從認定其等有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。又自上開通訊監察譯文以觀，上開通訊監察譯文雖提及：「B ：我是說先趕給臺北的。A ：是，臺北的2 萬……A ：最起碼也要趕1 萬給人家」、「B ：是的，再拖下去會餓死，過年都沒有錢」等語，有上開通訊監察譯文表、國道公路警察局通訊監察紀錄表各1 份在卷可資佐證。然上開通話內容亦未能證明被告甲○○、丙○○有何持其等所製造之第二級毒品甲基安非他命，與他人達成販售第二級毒品甲基安非他命合意之事實，亦無證據證明被告等有何已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，及被告2 人有何收受現金或交付第二級毒品甲基安非他命之事實。自無從認定被告等有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。

（二）運輸毒品部分：被告甲○○於本院訊問時雖供陳：扣案半成品係其自另案被告乙○○住處搬至高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4樓之4 等語不諱（見本院94年4 月14日訊問筆錄）。然查，被告甲○○於偵訊時先稱：「製作部分我沒有參與，那是乙○○、潘柏宏參與的。我只知道粉末放在壓縮機上，他東西後來有製作但沒有成功，所以就把原料、壓模放在我這，我叫他們拿走但他們都沒有來拿」等語（見94年3月23日偵訊筆錄）；於本院羈押庭訊問及本院訊問時供稱：「另1 包紅色一團的東西是阿分拿來寄放的」等語（見本院94年2 月25日、同年4 月14日訊問筆錄）；又於本院審理時改稱：扣案第四級毒品苯巴比妥、麻黃係「貓哥」的云云（見本院96年2 月8 日、3 月14日審判筆錄），前後供述已有不一。證人乙○○於本院審理時亦稱：並未交付或寄放紅色粉末予被告甲○○云云（見96年7 月11日審判筆錄）。則扣案第四級毒品苯巴比妥、麻黃究竟係被告或另案被告乙○○自高雄市○○路24巷1 號6 樓之2搬運至高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4 樓之4 ，已有可疑。況扣案半成品8 包係在被告甲○○位於高雄縣仁武鄉○○村○○街102 號4 樓之4 居所查獲乙情，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可資佐證，亦非被告甲○○或另案被告乙○○搬運至被告丙○○位於高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32之2 號住處。則本案並無證據證明被告等有將扣案之半成品8 包自高雄市○○路24巷1 號6樓之2 運輸至高雄縣仁武鄉○○村○○○ 街32 之2號之事實。

五、綜上所述，堪認公訴人認定被告等犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告等之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何製造、販賣、持有第二級毒品甲基安非他命及運輸第四級毒品之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告等犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。

叁、另按起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款定有明文。又刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實（95年度臺上字第2096號判決意旨參照）。查檢察官起訴書僅就被告丙○○與甲○○共同製造第二級毒品甲基安非他命後，持有及販賣其等製造之第二級毒品甲基安非他命部分犯行提起公訴，另僅述及員警在被告丙○○住處查獲第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重2.5 公克，驗後淨重2.4 公克）之事實。則被告丙○○持有第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重2.5 公克，驗後毛重2.4 公克）之事實，依上開說明，並未在檢察官提起公訴之範圍。而被告丙○○持有第二級毒品甲基安非他命1 包乙情（驗前淨重2.5 公克，驗後淨重2.4 公克），業據被告丙○○於警詢時供述綦詳（見94年2 月25日警詢筆錄），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可資佐證，另扣有晶體1 包可查。又上開晶體，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前毛重2.5 公克、驗後毛重2.4 公克，此有該院94年3 月22日檢驗報告1 紙在卷可資佐證。是被告丙○○持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信實。再查被告丙○○有於94年2 月23、24日施用第二級毒品甲基安非他命乙情，已據被告丙○○於偵訊時供述屬實（見94年2月25日偵訊筆錄），且其經警採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應乙情，亦有該院濫用藥物尿液檢驗報告、姓名對照表各1 份在卷可資佐證。又被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命1 包之目的，係供己施用乙情，已據被告丙○○於本院審理時供認不諱（見本院96年2 月8 日審判筆錄）。則被告丙○○持有扣案第二級毒品甲基安非他命1 包以供己施用之事實，應堪信實。從而，被告丙○○此部份犯行，既非於本案起訴範圍，自應由檢察官另行處理。又檢察官於起訴書聲請就被告丙○○所持有之第二級毒品甲基安非他命1 包及吸食器2 組、玻璃球3 顆為沒收之宣告，亦應由檢察官另行處置，併此敘明。末查，被告甲○○、丙○○與另案被告乙○○可能共犯另涉販入第4 級毒品罪嫌，其等該部分犯行與被告等於本案被訴製造、持有、販賣第二級毒品甲基安非他命之基本事實並非同一，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

肆、又按沒收為從刑，除刑法第40條但書規定違禁物得單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之。故本案經諭知無罪之判決，或扣案之違禁物與本案科刑、免訴之判決無關者，因無主刑，從刑自無所附麗，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收；如檢察官於本案已為宣告沒收之聲請，法院固不得於本案判決內諭知沒收，但既經檢察官聲請，仍應另以裁定單獨宣告沒收，以兼顧訴訟經濟（最高法院94年度臺上字第1215號判決意旨參照）。是本案既經諭知無罪之判決，就檢察官聲請沒收部分，倘扣案之物品為違禁物，即應由本院另以裁定單獨宣告沒收。查檢察官起訴書固聲請沒收如起訴書事實欄所示之物，然本案被告甲○○、丙○○被訴製造、販賣、持有第二級毒品甲基安非他命及運輸第四級毒品部分犯行，既經諭知無罪之判決，而扣案之道具槍1 把、搖頭丸半成品8 包（共計毛重3,790 公克）、原料6 包（共計毛重2, 9 67 公克）、模具4 個、烤箱1 臺、吹風機1 臺、攪拌器1 個、乾燥劑1 包、手機2 支、塑膠容器6 個、分裝夾鏈袋2 包、行動電話手機1 支、高雄分公司名冊1 張、成型壓模機1 臺、大型塑膠墊1 張、製藥模具1塊、塑膠砧板1 塊、塑膠盤攪拌容器4 盒、板手1 把、鐵錘2 支、鐵鑿2 支、鉗子2 支、螺絲起子3 支、剪刀2 把、各式毛刷12把等物品，均非違禁物，自毋庸另以裁定單獨宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明