臺灣高雄地方法院94年度簡上字第70號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度簡上字第70號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ 男 25歲（民國69年4月19日生）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭93年度簡字第6200號中華民國93年12月21日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號： 93年度偵字第21146號），提起上訴及請求移送併案審理（94年度偵字第2262號、94年度偵字第9230號）本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審判，判決如下：

主文

事實

一、戊○○基於意圖為自己不法所有之常業犯意，於下列時、地竊取財物，並將竊得財物變賣所得，恃以維生。

㈠於民國93年10月15日上午10時5分，騎乘其所有車牌號碼OVW—471號重型機車，行經高雄縣鳥松鄉○○路52之1號空地前時，適見丙○○所有不鏽鋼金爐及白鐵管 5支（價值約新臺幣（下同） 5,000元）置放於該處，著手將該白鐵管放入該金爐內，並將金爐蓋子綁好，徒手將該金爐連同白鐵管 5支搬運至前開機車得手後，即為丙○○當場發覺而報警查獲。

㈡於93年11月15日上午 6時21分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營位於高雄縣仁武鄉○○路84號之資源回收場變賣。

㈢於93年11月16日上午6時7分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈣於93年11月17日上午 6時11分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈤於93年11月17日上午 6時28分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈥於93年11月18日上午6時7分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈦於93年11月18日上午 6時22分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈧於93年11月19日上午 6時15分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈨於93年11月19日上午 6時30分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。

㈩於93年11月20日上午 6時24分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。於93年11月21日上午 5時54分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。於93年11月21日上午 6時15分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈3個（價值約4,500元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。於93年11月21日上午 6時26分，至甲○○經營位於高雄縣鳥松鄉○○路100之 10號吉普車保養廠右側後方處，竊取甲○○所有鋁合金鋼圈2個（價值約3,000元）得手後，拿至不知情之黃王怡睛所經營之前揭資源回收場變賣。於94年 2月23日上午10時許，至其外祖父丁○○位於高雄縣大樹鄉○○○路 2巷40號之住處，以拆開屋瓦之方式自屋頂攀爬侵入屋內（無故侵入住宅部分，未據告訴），並徒手強行打開該屋 1樓臥室房門進入丁○○房間內，竊取丁○○所有之金戒指 5個（價值約15,000元）得手後，另與不知情之盧昆茂，由戊○○持前開竊得之戒指 3個至設於高雄縣大樹鄉○○○路48號金瑩山銀樓，變賣予不知情之金瑩山銀樓負責人林春山，得款 9,440元。嗣因丁○○返家後發覺遭竊報警，經警循線追查而知悉上情。

二、案經丙○○、甲○○、丁○○分別訴由高雄縣警察局仁武分局、鳳山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請逕以簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

㈡經查，告訴人丙○○、甲○○、丁○○分別於警詢中之指述（參見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第1045號卷宗第 5頁至第 7頁、仁武分局仁警刑移字第1288號卷宗第16頁、高雄縣警察局鳳山分局高縣鳳警刑移字第094000827號卷宗第3頁至第 4頁）；證人黃王怡晴、林春山分別於警詢中之陳述（參見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第1288號卷宗第10頁至第 14頁、鳳山分局高縣鳳警刑移字第094000827號卷宗第6頁至第7頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告於本院審理時同意作為證據（參見本院94年6月1日審判筆錄第 8頁）；又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，前揭告訴人丙○○、甲○○、丁○○；證人黃王怡晴、林春山於警詢中之陳述自均具有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時（參見同上本院審判筆錄）坦承不諱，核與告訴人丙○○、甲○○、丁○○；證人黃王怡晴、林春山分別於警訊時指述或證述之情節大致相符，並有查獲照片9張、領結、車籍作業系統查詢認可資料各1紙（參見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第1045號卷宗第 8頁至第12頁、第17頁、第22頁）；領結 1紙、贓物現場照片6紙及監視器翻拍行竊照片12紙（參見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第1288號卷宗第21頁、第24頁至第37頁）；金飾買入登記簿影本 1紙（參見高雄縣警察局鳳山分局高縣鳳警刑移字第094000827號卷宗第8頁）附卷可稽，堪信被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行應堪認定。又被告雖於本院審理中自白竊盜犯行，然陳稱其分別於①93年11月17日上午6時11分、93年11月17日上午6時28分、93年11月19日上午6時15分、93年11月21日上午5時54分、93年11月21日上午6時15分各竊取鋁合金鋼圈2個；②93年11月20日上午6時24分竊取鋁合金鋼圈3個等語，經核與卷附監視器翻拍被告行竊照片 6紙（參見高雄縣警察局仁武分局仁警刑移字第1288號卷宗第28頁、第29頁、第32頁、第34頁至第36頁）所示被告行竊鋁合金鋼圈數量不符，自前揭照片內容觀之，應係被告分別於①93年11月17日上午 6時11分、93年11月17日上午6時28分、93年11月19日上午6時15分、93年11月21日上午5時54分、93年11月21日上午 6時15分各竊取鋁合金鋼圈3個；②93年11月20日上午6時24分竊取鋁合金鋼圈2個，附此敘明。

三、另查：

㈠刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂。又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告前揭各該常業竊盜犯行，均已將所竊得之物品置於自己實力支配之下，均屬竊盜既遂。

㈡按刑法規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院74年度臺上字第6551號判決要旨參照）；又常業竊盜罪所犯者為普通竊盜或加重竊盜，概非所問（最高法院18年上字第1961號判例要旨參照）；更不以其行竊次數為準（最高法院30年上字第328 號判例要旨參照）。經查，本案被告於警詢及本院審理中均自承因無業始一再行竊，且行竊得款花用於生活所需，並自93年10月15日起至94年2月23日止，短短約4個月共行竊14次，足見被告係以行竊所得為生活之主要憑藉，並賴以維生，其以犯竊盜罪為常業。另併案部分即事實欄㈡至部分（94年度偵字第2262號、94年度偵字第9230號）雖未據起訴，然該部分與檢察官聲請逕以簡易判決處刑部分即事實欄㈠部分（93 年度偵字第21146號），具有常業犯之單純一罪關係，依刑事訴訟法第 267條之規定，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。核被告所為，係犯刑法第 322條之常業竊盜罪。原聲請簡易判決處刑書及併案意旨書分別認被告係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定起訴法條應予變更。

四、被告犯罪事證既已明確，原審予以論罪科刑，固非無見。惟原審僅就被告於前揭事實欄㈠部分犯行論罪科刑，未論及事實欄㈡至部分所載之犯罪事實，尚有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑謀取財富，竟以行竊為常業之方式為之，且尚未與被害人達成和解賠償事宜其惡性重大，原應從重量刑，惟念其犯後均坦承犯行，所得財物價值非多，業經被害人等領回部分等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第 451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第 452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第2審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第 452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第 1審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；查本案本院於審判中發現被告尚有其他具單純一罪即併案部分之犯罪事實，不宜量處 6月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第1 審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第2審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第 1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第322條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

鳳山刑事第3庭審判長法官 張桂美

以上證明與原本無異。

附錄本案判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。