臺灣高雄地方法院95年度易字第1712號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1712號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣高雄監獄執行中）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5281號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第1754號分別判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定，於民國92年5 月27日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於94年9 月28日（起訴書誤載為29日）晚上9 時至10時5 分間之某時許，在台南縣學甲鎮○○路6 號前，竊取蕭雅靜所有、交由甲○○使用、顏色白色、廠牌NISSAN、車牌號碼5059─DA號自小客車，得手後留供己用。嗣於同年月30日晚間9 時許，因潘進榮（另案判決確定）至陳許淑貞位於高雄縣旗山鎮○○里○○路（起訴意旨誤載為交中路）54巷19號之住處欲竊取陳許淑貞之內褲，為陳許淑貞發覺報警追查，而丙○○因駕駛上開車輛與潘進榮所駕駛車牌號碼TC－9259號一同由竹峰停車場行駛至位於高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小停放，於警方到場後，當場查獲潘進榮並查扣上開自小客車，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人徐亦田、劉清明、潘進榮於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，另被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。檢察官、被告對於證人潘進榮、許淑貞、甲○○於警詢證述之證據能力，於本院審判程序時，均表示同意，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。

貳、論罪科刑部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊綽號為牛才，94年9 月28日、29日未去過臺南，伊有認識在臺南佳里開店的一位大姊，如果大姊找伊去店裡，伊就會過去，94年9 月30日晚上伊沒有去鼓山國小，伊所開之黑色豐田自小客車是伊女友給伊開的，車號5059—DA車子是何人所偷伊不知道云云。惟查：

（一）證人即被害人甲○○於警詢時證述：伊所使用車號5059—DA自小客車，係於94年9 月28日晚上8 時許停放於臺南縣學甲鎮○○路6 號前，伊94年9 月29日凌晨2 時20分許要開車時，發現車子已遭竊等語（見95年度偵字第5281號偵查卷第187 ～188 頁）；另證人陳許淑貞於警詢時證述：伊發現另案竊取內衣褲之嫌犯潘進榮所駕車輛及同夥另1部車號5059—DA白色轎車同時停在竹峰寺前停車場，伊發現嫌犯開車離去時，立即報案查獲，並於同日晚上在鼓山國小後方尋獲，但不清楚車號5059—DA之白色轎車由何人駕駛等語（見上開偵查卷第141 頁）；又當日查獲之員警徐亦田於偵查中證稱：查獲當日即94年9 月30日晚上9 點多被害人即陳許淑貞之子發現潘進榮開的車與另1 部車，並跟隨至鼓山國小後面，伊接到報案後到現場，當時2 部車引擎都是熱的，潘進榮開1 台，另2 人開白色贓車，伊上前盤查時，潘進榮被抓到，另2 人跑掉等語（見上開偵查卷第130 頁），是車號5059—DA白色自小客車於94年9月28日晚上8 時許至翌日凌晨2 時20分許在臺南縣學甲鎮○○路6 號前遭竊後，於94年9 月30日晚上9 時許甫經駕駛由高雄縣旗山鎮竹峰停車場行駛至高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小停放一情，應堪認定。

（二）證人潘進榮於警詢及偵查時證述：查獲當日5059—DA白色自小客車是「牛才」駕駛搭載劉清明等人而來，因伊與牛財等人欲至鼓山國小施用毒品，後來警察來了，牛財等人跑走，伊即被抓等語（見偵查卷第17、177 、180 頁），核與查獲員警徐亦田所稱之查獲情形相符。又被告亦供述其與證人潘進榮並無毒品、金錢糾紛，是證人潘進榮亦無虛詞構陷被告之情；另被告亦供述門號0000000000號之行動電話為伊所使用等語（見上開偵查卷第87頁、本院卷第39 頁） ，而被告於94年9 月28日晚上10時04分22秒時，其門號基地臺位置在臺南縣學甲鎮○○路1 號12樓處，亦即在被害人停放車號5059—DA白色自小客車失竊地點之臺南縣學甲鎮○○路附近；又被告於94年9 月30日晚上8 時56 分31 秒至9 時19分47秒其門號基地臺位置則在高雄縣旗山鎮○○路○ 段62巷41弄處，是被告當時位在高雄縣旗山鎮○○路○ 段即車號5059—DA白色自小客車尋獲之高雄縣旗山鎮○○○路鼓山國小附近，均堪認定，是證人潘進榮證稱該車號5059—DA白色自小客車為被告駕駛而來，即有可信之處。

（三）另依據被告所使用門號0000000000號之基地台位置顯示，自94年9 月28日下午3 時53分起，被告之門號移動方向從屏東縣里港鄉、臺南市南區、臺南縣將軍鄉、臺南縣學甲鎮、臺南縣下營鄉、臺南縣麻豆鎮、臺南市○○路、臺南市北區，至翌日（29日）凌晨1 時24分許，始回到高雄縣旗山鎮，有該門號雙向通聯紀錄在卷可考（見偵查卷第116 ～119 頁），且94年9 月30日晚上8 時56分31秒至9時19分47秒其門號基地臺位置則在高雄縣旗山鎮○○路○段62巷41弄處，業如前述，是被告辯稱於94年10月28、29日未去過臺南，於94 年9月30日晚上位置高雄縣鼓山國小一詞，顯為卸責之詞，不足採信。參以被告於94年9 月28日晚上10時許及同年9 月30日晚上9 時許，在5059—DA白色自小客車失竊時及尋獲時，均顯示其在現場，並經證人潘進榮證述被告係駕駛5059—DA白色自小客車前往高雄縣旗山鎮○○○路之鼓山國小之人，則被告於94年9 月30日駕駛上開失竊之5059—DA白色自小客車，又於該自小客車失竊時在場，是其為竊取該自小客車之人無疑。

（四）再被告於94年9 月28日晚上10時許至翌日（29日）凌晨1時24分許之行進動線為臺南縣學甲鎮、臺南縣下營鄉、臺南縣麻豆鎮、臺南市○○路、臺南市北區，高雄縣旗山鎮（見偵查卷第119 頁），足認其於94年9 月28日晚上10時許係自臺南縣學甲鎮沿中山高速公路至臺南市後，再返回高雄縣旗山鎮甚明。又被告於94年9 月28日晚上9 時16分39秒之位置尚在臺南縣將軍鄉西華村處，於同日晚上10時04分22秒復出現於臺南縣學甲鎮○○路1 號12樓處，再於同日晚上10時04分45秒即已前往臺南縣下營鄉○○○地段處，益徵5059—DA白色自小客車於94年9 月28日晚上9 時至10時5 分間之某時許，經被告竊得後即駕車沿高速公路駛離現場一情無疑。

（五）被告雖辯常常前往臺南縣佳里鎮找大姊，並至伊大姊店內幫忙看店，常會待一整天等情，然被告就該大姊所經營位於臺南縣佳里鎮之小吃部名稱、地址及從高雄前往之確切動線，均不甚清楚而支吾其詞，甚至答稱從高雄前往時走南二高，並至西螺交流道再往回走等情（見本院卷第40～41 頁） ，顯見其就如何到達臺南縣佳里鎮之路線並非熟悉；縱被告嗣後辯稱係從西港交流道至臺南縣佳里鎮，然臺南縣西港鄉在佳里鎮南方，臺南縣學甲鎮則在佳里鎮北方，且依94年9 月28日之該通聯紀錄顯示被告均無在臺南縣佳里鎮出現通聯之情況（見偵查卷第118 ～119 頁），果被告係從西港交流道前往臺南縣佳里鎮，且長時間待在臺南縣佳里鎮幫忙，亦不致長時間均無顯示其位於臺南縣佳里鎮，甚至顯示未經過臺南縣佳里鎮而前往臺南縣學甲鎮之動線，故被告所述行進動向及長時間待在佳里鎮等語況顯違常情。況被告於94年9 月28日、29日之被害人車輛失竊時間內，其門號基地台位置行進動線業如前述，均未在臺南縣佳里鎮出現，故被告此部分辯解，顯為卸責之詞，均不足為其有利之認定。

（六）另證人劉清明雖於偵查中證述：伊最後一次看到被告所駕駛之車輛為被告女友之黑色TOYOTA車子等語（見偵查卷第171 頁），然證人劉清明亦於偵查中證述確實有說過被告最後所駕駛者為銀色車輛等語（見偵查卷第171 頁），是證人劉清明之證詞前後矛盾不一，況證人潘進榮於偵查中亦證稱：查獲當日開車者為「牛才」，「牛才」開車搭載劉清明前往鼓山國小等語（見偵查卷第177 頁），是證人劉清明既係由被告一同搭載該失竊之5059—DA白色自小客車，其是否為掩飾被告犯行嗣後翻異證詞而為有利被告之證述，亦有可疑，故證人劉清明之證述尚不足為被告有利之認定，附此敘明。

（七）綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公佈，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較：

（一）修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

（二）被告行為時，刑法第47條累犯之適用並不以故意犯為限，雖修正後刑法第47條則限於故意犯始有適用，然本件被告為故意犯罪，故不論依新舊法，均構成累犯，並無歧異之處，自不生比較之餘地，故應一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。

（三）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。

三、核被告丙○○所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第1754號判處應執行有期徒刑1 年確定，於92年5 月27日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。爰審酌被告犯後否認犯行，先後經檢察官及本院詢問或提示證據後，復飾詞狡辯，並翻異前詞，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第47條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 唐照明