臺灣高雄地方法院95年度易字第857號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第857號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣屏東戒治所強制戒治中）

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第237號、95年度偵字第9340號）及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1614號、95年度偵緝字第2451號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14208 號、95年度偵字第21143 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣高等法院於民國87年2 月27日以85年度上更一字第1132號判處有期徒刑1 年，其後經最高法院於90年5 月10日以90年度臺上字第2843號判決上訴駁回確定；另因傷害、偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院先後於90年2 月1 日、同月6 日以89年度易字第2956號、89年度北簡字第657 號判處有期徒刑3 月、4 月確定，上開案件經合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月，嗣於91年12月11日縮短刑期假釋出監，並於同年12月20日保護管束期滿視為執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於下列時、地，詐取他人財物或幫助他人詐取財物：

㈠、乙○○於94年4 月30日晚間，撥打電話至辛○○所經營之厚誼商行（址設高雄市鹽埕區○○○路329 號），向該商行之業務員丙○訂購威士忌酒類53瓶（包含超級領導者威士忌24瓶、馬帝士12年威士忌24瓶及綠雀威士忌5 瓶，價值新臺幣27,870元）並要求將酒送至高雄市勞工公園交貨，丙○遂立即偕同厚誼商行之業務經理戊○○一同駕車將上開酒類載至勞工公園，惟因乙○○無法當場交付現金，丙○乃拒絕交貨，而乙○○明知其於93年底已非高雄市議員李順進之助理，且無意付款，為取信於丙○、戊○○2人，竟向其2 人佯稱該批酒類係李順進議員所訂購，要求其2 人再將酒載往高雄市議會，迨丙○、戊○○抵達高雄市議會後，乙○○即帶領丙○將上開酒類搬入李順進議員之辦公室後，復向丙○謊稱李順進議員在忙，無法立即付款，而丙○、戊○○見乙○○得以順利進出市議會，乃不疑有他，誤信確係李順進議員訂貨而同意將上開威士忌酒類53瓶交予乙○○收受；其後於同年5 月2 日某時，乙○○復承上開不法所有之概括犯意，再次撥電話至厚誼商行，向丙○表示欲付清前次所欠貨款，並另加訂威士忌酒類58 瓶 （包括馬帝士12年威士忌24瓶、超級領導者威士忌24瓶、綠雀威士忌10瓶，共計價值31,020元），致丙○再度陷於錯誤，於同日將上開酒類58瓶分2 次分別送至乙○○位於高雄市○○區○○路538 號7 樓住處樓下警衛室及高雄市議會警衛室旁，乙○○並於同日晚間在高雄市議會警衛室旁，交付業已遭銀行拒絕往來之面額65,800元支票1 紙（發票人：光眼科技有限公司，發票日94年5 月5 日，付款銀行：彰化商業銀行雙和分行，帳號：000000000號、支票號碼：CF0000000 號）予丙○收受，且在該支票背面以「徐小東」之名義背書，而其為免丙○起疑，復出示印有「徐小東」之李順進議員助理名片1 紙；迨於同年5 月6 日，乙○○再承上開犯意，利用上開支票尚須經過票據交換期間，親自前往厚誼商行，以上開支票之金額超出其先前所訂酒類之款項為由，再向丙○要求拿取綠雀威士忌8 瓶（價值5,040 元）抵償，丙○亦未懷疑而同意交付。嗣上開支票經屆期提示於同日退票，辛○○立即向李順進議員服務處查詢，始得知乙○○自93年間即已離職，復經多次催促乙○○還款，乙○○雖曾於94年5 月10日前往厚誼商行協調，然屆期仍未依約清償，始知受騙。

㈡、乙○○雖可預見提供金融機構帳戶之存摺、金融卡、密碼及印章給他人使用，可能使實施詐欺取財犯罪之人，利用以取得犯罪所得財物或財產上利益之目的，將幫助他人對不特定之人為詐欺取財之犯行，竟仍承前揭詐欺之概括犯意，並基於幫助他人取得詐欺所得財物亦不違背其本意之不確定故意，先於民國94年4 月間某日，在其位於高雄市小港區○○路538 號7 樓住處，以每本存摺1,000 元之代價，向己○○（業經本院以94年度簡上字第808 號判處有期徒刑3 月確定）收購其於93年7 月1 日在高雄市三民區○○○路116 號臺灣中小企業銀行大昌分行所申設之帳號00000000000000號帳戶存摺、金融卡及密碼後，再交予某姓名年籍均不詳之成年人使用。而該不詳姓名之成年人取得上開帳戶之存摺、印章後，乃基於意圖為自己不法所有之犯意，於94年4 月11日下午3 時20分許，以電話向庚○○佯稱係中華電信人員，欲退電信保證金，但須先匯款才能完成保證金退款手續，使庚○○陷於錯誤，而於同日下午5 時3 分許，匯款65,953元至己○○上開臺灣中小企業銀行之帳戶，上開款項並旋於同日遭人提領一空。

二、案經辛○○及己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件關於證據能力之判斷：

㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人辛○○、丙○、戊○○、己○○於警詢中所言，及證人己○○於檢察事務官面前所為陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 各款所定可信之特別情況，依上開條文規定，尚不得作為證據。

㈡、次按「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」，刑事訴訟法第158 條之3 規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據，亦即縱有同法第159 條之5 第1 、2項之情形，亦應受同法第158 條之3 規定之限制（最高法院94年度臺上字第4298號判決參照）。又告訴人對被告之案件而言，乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，依法自有上開規定之適用。查本件告訴人辛○○、己○○於偵查中固經檢察官依法傳訊到庭，然其等均未依法具結而為證述，故縱本件檢察官與被告於審判程序中就告訴人辛○○、己○○偵查中指訴之證據能力並未表示異議，然參以前揭說明，本院仍未可逕採為本件適法之證據。

㈢、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 第1 、2 項分別定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，卷附高雄市議會94年9 月16日高市會關字第0940004541號、94年12月21日高市會人字第094002599 號函各1 紙、臺灣票據交換所退票理由單1 紙、票據信用資料查覆單3紙、苗栗縣警察局受理刑事案件報案三聯單1 紙、己○○帳戶往來明細1 紙，及證人庚○○於警詢中之陳述、譚謝美蘭於檢察事務官面前所為證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟均經被告同意作為證據，又本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定具有證據能力。

二、訊據被告乙○○固坦承確有向厚誼商行訂購上開酒類，並交付支票1 紙作為給付酒款之用，及曾經向己○○借用帳戶等事實，惟矢口否認有何詐欺及幫助詐欺犯行，辯稱：伊當初向厚誼商行訂購酒類係因伊本身亦經營酒品生意，伊係代客戶叫貨，並未冒用李順進議員助理之名義訂酒，而伊所交付之支票也是先前賣酒所收客票，伊並不知已遭拒絕往來；至伊雖曾因生意上匯款之需要，曾向己○○借用帳戶，但之後均未使用即已交還予己○○，該帳戶遭詐騙集團使用之事與伊無關云云。經查：

㈠、向厚誼商行訂購酒類部分：

１、證人即厚誼商行業務員丙○於本院審理時證稱當初被告撥打電話至厚誼商行買酒，並與其相約在高雄市勞工公園碰面交貨，惟因被告無法當場付款，其遂拒絕下貨並欲離開，被告隨後即表示上開酒類係李順進議員要訂購的，並要求將酒送至高雄市議會李順進議員辦公室，迨其抵達市議會後，被告要其將酒搬至李順進議員辦公室，並表示隔天向徐小東收款，其因認被告係市議員助理，且可直接進入李順進議員之辦公室，應該不至於賴帳，乃同意當場暫不收錢，之後其一直向被告催討酒款，被告復於5 月2 日又向其訂酒，並要其將酒送至被告位於小港區之住處樓下，第三次其係將酒送至高雄市議會，被告並在市議會停車場旁當場交付其支票1 紙，因為支票金額比較多，被告表示不用退錢，另外再以酒抵，所以被告後來又到店裡拿了8 瓶酒等語綦詳（見本院卷第182-190 頁）；而證人即厚誼商行業務經理戊○○於本院審理時亦證稱當時係由其陪同丙○將酒送至勞工公園給被告，但其一到勞工公園便覺得不太對，因為被告訂了3 、4 箱酒，卻只騎摩托車來，而且身上又沒有現金，後來被告說要將貨送至市議會裡面，其想說市議員的助理應該不會騙人，所以便將酒送過去，被告在勞工公園時，其有問為何要送貨至市議會，被告表示該批酒是李順進議員要送人的，請被告代為訂貨，到了市議會後，被告說議員在忙，錢再向李議員收，其感覺被告有辦公室鑰匙，而且警衛也都認識，應該不會騙人，之後被告交付支票時其並不在現場，但有聽同事說過，而公司收票均須由其經手，當時收票時銀行已經下班，其無法將支票存入，等到星期一時才存入支票，經過票據交換，直到星期四才知道該支票跳票等語明確（見本院卷第191-193 頁），而被告確係以李順進議員助理之身分訂酒，並有告訴人辛○○所提載有「高雄市議員李順進服務團隊徐小東」之彩色名片1 紙在卷可資佐證，是證人丙○及戊○○當初係因認被告具有李順進市議員助理之身分，始同意先將酒交予被告而未當場收款，應堪認定。

２、證人即告訴人辛○○證稱當初因為被告跟丙○說該批酒是李順進議員訂購的，故其有撥打電話向李順進確認被告之身分，李順進議員於電話中表示被告於93年間即已離職等語在卷（見本院卷第158 頁），而李順進議員於市議會登記之助理員名單中，並無乙○○之人乙節，亦有高雄市議會94年9 月16日高市會關字第0940004541號、94年12月21日高市會人字第0940002599號函各1 紙附卷可稽（見94年度偵字第28619 號卷第13、38頁），是被告於向告訴人辛○○所經營之厚誼商行訂購酒類時，明知自己已不具市議員助理之身分，惟其因見丙○、戊○○拒絕先行交貨，竟假冒議員助理之身分，並謊稱該批酒類係李順進議員所訂，且為博取丙○、戊○○之信任，復與丙○、戊○○相約在市議會，並故意帶領丙○進入李順進議員之辦公室內，足認其應有不法所有之意圖。

３、被告所交付予丙○之面額65,800元支票1 紙，其發票人為光眼科技有限公司，發票日為94年5 月5 日，而該帳戶業於91年10月11日即已遭銀行拒絕往來迄未解除，經告訴人屆期提示，經票據交換後，因存款不足及拒絕往來戶退票於翌日退票乙節，此有上開支票1 紙、第二類票據信用資料查覆單3 紙在卷可佐，而被告雖辯稱上開支票係其之前賣酒給甲○○，由其前妻丁○○前往取得而來云云，惟被告並未提供甲○○之真實年籍、地址，致本院無從傳訊，而證人丁○○經本院依法通知亦未到庭，自無從為被告有利之認定。且若其確係因生意往來而自甲○○處收受上開支票，對於該支票帳戶自當事先加以徵信，或另要求交易對象即甲○○於支票上背書以加強其兌現之可能，以免平白受有損失，豈有貿然予以收受之理，被告此部分所辯與一般交易常情有違，且其事後得知上開支票遭退票，迄今均未再向甲○○追討該筆款項，亦與交易習慣相悖，故堪以推認其應於事前即已知悉上開支票並無兌現之可能，於嗣後始未曾試圖取回該筆貨款。

４、又被告雖辯稱因上開支票金額尚高於其所欠酒款，故其於支票到期日後數日，有再向厚誼商行拿取綠雀威士忌8 瓶抵償，出貨單上雖記載94年5 月6 日，但實際日期應該較晚，且若上開支票有問題，厚誼商行自應予以拒絕，並可立即聯絡其處理，可見其並無詐欺意圖云云，惟被告係於94年4 月30日晚間及5 月2 日分別訂購27,870元及31,020元（分2 次交貨，各為15,510元）之酒類後，即交付上開票期為94年5 月5 日之支票予丙○收受，並於5 月6 日上開支票完成票據交換程序之前，隨即再至厚誼商行拿取價值5,040 元之綠雀威士忌8 瓶，此分別有經被告以「徐小東」名義簽收之厚誼商行出貨單4 紙在卷可查，且若告訴人辛○○已知悉該支票遭退票，自無可能再行交付其他酒類予被告，被告辯稱其係於支票屆期後數日始另行前往取酒，並非事實。是被告係趁告訴人辛○○未及發現該支票無法兌現之前，即再行至厚誼商行拿取綠雀威士忌8 瓶，亦堪認定。

５、至被告於事後雖曾於94年5 月10日親自前往厚誼商行與告訴人辛○○協調上開欠款事宜，惟其迄今仍未清償分文，且其既辯稱係自己經營酒品生意代客人向厚誼商行叫貨，然其於收受上開酒品之後，並未能交待該批酒品之去向，足見其自始即無給付貨款之意思，此部分應係被告為掩飾犯行藉故拖延之舉，亦難為被告有利之認定。

６、綜上所述，本件被告冒用李順進市議員助理之名義，使丙○、戊○○誤信該批酒類係市議員所訂而同意先行交付威士忌酒類計53瓶，嗣後為使丙○繼續出貨，復交付上開拒絕往來之支票作為支付貨款之用，使丙○陸續再交付威士忌酒類計58瓶、8 瓶，共計告訴人辛○○受有損失63,930元，事證明確，堪以認定。

㈡、向己○○收購銀行帳戶部分：

１、被害人庚○○於上開時間遭不詳姓名之人以電話佯稱欲退電信保證金而要求其匯款之手法施詐，匯款65,953元元至被告上開臺灣中小企業銀行帳戶，而該筆匯款隨即於同日遭提領一空之事實，業據庚○○於警詢中陳述明確，並有客戶交易往來明細、中華郵政公司自動櫃員機交易明細各1 紙在卷可稽。

２、證人己○○於本院審理時到庭證稱其與被告係之前在尖美百貨工作時認識，當時其並不知被告真實姓名為「乙○○」，只知道被告叫「徐小東」，被告於94年4 月間某日，向其表示說有人欠被告錢要匯款，而向其借用帳戶，並言明每本代價1,000 元，當初其係在被告位於高雄市○○區○○路538 號7 樓住處一次給被告彰化銀行、合作金庫、郵局、臺灣中小企銀等帳戶之存摺，但被告後來並未付錢，其也找不到被告，其交予被告之帳戶嗣後從來未曾取回等語在卷（見本院卷第195-198 頁）另參以證人己○○亦因提供上開帳戶之幫助詐欺犯行，經本院於94年11月22日以94年度簡上字第808 號判處有期徒刑3 月確定，並於95年5 月6 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於本身案件業經判決確定並執行完畢後，實無再嫁禍他人而使自己另觸偽證罪責之必要，況被告亦自承確曾向證人己○○借過帳戶等語明確（見本院卷第96、112 、198 、246 頁），此部分自白得以與證人即共犯己○○上開證述相互利用而為補強，故堪認證人己○○此部分所為證述應屬真實可採。

３、至被告另辯稱其嗣後並未使用己○○帳戶云云，惟其於本院準備程序時，先稱其有拿己○○之存摺作為公司轉帳之用，後來有將存摺歸還給己○○云云（見本院卷第96頁），於本院審理時復稱當初己○○將帳戶帶至其住處，但其只有抄寫帳號，並未向己○○拿帳戶，事後也沒有轉帳云云（見本院卷第112 頁）；嗣又改稱己○○確實曾交予其5 本帳戶，但後來都拿回去了（見本院卷第198 頁）、其本來要作網拍，但因為自己帳戶有點問題，所以跟己○○借帳戶，但是己○○所提供之帳戶很多都有問題，有些還已經取消，所以其便將帳戶還給己○○了（見本院卷第246 頁），其就己○○交付帳戶後，其究竟有無收受或僅抄寫帳號、是否曾經使用、係當場交還或嗣後交還等節，前後所為供述不一，顯係事後脫免卸責之詞，不足採信。

４、綜上所述，本件被告向己○○收取上開臺灣中小企業銀行之帳戶後，交由不詳姓名之成年人用以詐騙庚○○，致庚○○陷於錯誤而匯款65,953元，事證明確，亦堪認定。

三、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於民國95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。

四、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告向己○○收取上開銀行帳戶予不詳姓名、年籍之成年人使用，供他人向被害人庚○○詐取財物，被告單純提供帳戶供人使用之行為，並不等同於向被害人施以欺罔之詐術行為，且亦無證據證明被告有參與詐欺取財犯行之構成要件行為，故被告提供帳戶供人使用之行為，對於該不詳姓名之人遂行連續詐欺取財犯行，資以助力，自應論以幫助詐欺取財罪。是核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺罪（向厚誼商行訂購酒品部分）及刑法第30條、修正前刑法第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪（提供己○○帳戶供詐騙使用部分）。又刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，自無適用該條之餘地（最高法院33年上字第793 號判例意旨可參），故被告與己○○就提供帳戶予他人使用之行為，亦無刑法第28條之適用。另連續犯係以行為人基於概括之犯意，連續數行為而觸犯同一罪名為成立要件，是行為人如係基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，不論係正犯或幫助犯，因其犯罪之基本構成要件相同，自應成立連續犯（最高法院84年度臺上字第6550號判決意旨參照），被告先後多次詐欺及幫助詐欺犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯之規定從重論以連續詐欺罪，並加重其刑。另被告前因詐欺案件，經最高法院以90年度臺上字第2843號判決有期徒刑1 年確定；另因傷害、偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院先後以89年度易字第2956號、89年度北簡字第657 號判處有期徒刑3 月、4 月確定，上開案件經合併定其應執行之刑為有期徒刑1 年4 月，嗣於91年12月11日縮短刑期假釋出監，並於同年12月20日保護管束期滿視為執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於5 年內故意再為本件犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。其同時有2 以上刑之加重事由，應依法遞加之。爰審酌被告前有詐欺、偽造文書、煙毒、傷害、組織犯罪條例等前科，素行不良，有上開前案紀錄表可證，其正值青壯，不思以合法手段獲取所需，竟冒用市議員助理之身分，陸續向厚誼商行購買酒類，致告訴人辛○○受有損失63,9 30 元，復明知詐騙集團猖獗，卻收購己○○之金融機構帳戶提供予不法份子使用，助長詐騙集團風氣，並使不法份子易於逃避犯罪之查緝，嚴重破壞社會治安及造成被害人尋求救濟之困難，又被告犯後始終狡詞否認犯行，態度非佳，難認具有悔意，並參以被告所詐得之金額及被害人之損失金額合計12萬餘元等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、退併辦部分：

㈠、公訴意旨另以：

１、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第1614號：被告與陳金福2 人知悉李玫萱欲出售位在「高雄市○○區○○路536號5樓」之房地，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告以電話與李玫萱聯絡，佯稱係台北蒙藏委員會某委員之特別助理及高雄市同濟堂百貨公司董事長特別助理，其受該蒙藏委員之委託在高雄代覓處所設置辦事處，而有意購買該房地等語，使李玫萱不疑有他，被告又於92年11月4 日來電稱：該蒙藏委員已不想購買，但基於誠信原則，由其本人承購等語，雙方遂約定簽約金36萬元、尾款200 萬元，並預定於92年11月21日簽約。詎簽約當日，被告僅攜帶面額10 萬元之即期支票1 張，並要求另25萬元之簽約金改以發票日92年12月26日之彰化銀行土城分行支票支付，使李玫萱不疑有他，仍與乙○○簽約，且收受該2 張支票。嗣該25萬元之客票發票日期經塗改無法兌領，被告再交付發票日為92年12月30日之臺灣區中小企業銀行台南分行、面額25萬元之客票作為簽約金，並在客票發票日到期前，催促代書黃春治將上述房地登記在陳金福名下。92年12月31日該客票又跳票，被告佯稱將立刻以ATM 轉帳匯款，惟並未匯款。於93年1 月30日為求儘速完成過戶，乃來電告知已匯入10萬元並催促李玫萱完成過戶手續。李玫萱為求保障，乃要求將陳金福向土地銀行申請之貸款190 萬元直接交付予李玫萱，不足額部分再由被告補足，被告佯稱應允。雙方並約定於銀行放款後即至銀行會同領款，被告並將陳金福土地銀行之存摺、印章、身分證等物交予代書黃春治。93年2 月4 日房地完成過戶，土地銀行於2 月5 日撥貸。李玫萱遂要求乙○○、陳金福至土地銀行領款，然被告、陳金福推稱2 月5日沒空、要求延至2 月9 日，詎李玫萱於2 月9 日發現，被告、陳金福於93年2 月5 日放款當日即將189 萬元轉至被告土地銀行之帳戶中，並未依約支付買賣價金，李玫萱始知受騙。

２、臺灣高雄地方法院檢察署年度偵緝字第2451號：被告自民國92年12月起即陸續向譚錦鳳借款約1 千萬元，嗣於93年10月底，因譚錦鳳所經營之同濟堂公司貸款到期，譚錦鳳因而向被告催討欠款，被告表示現金不夠，須找朋友調錢，並向譚錦鳳稱可以同濟堂公司為發票人之支票向朋友調錢，譚錦鳳因急需現金清償銀行貸款，而交付總計341 萬元之支票3 紙予被告，被告在取得3 張支票後，果於93年11月4 日有洪惠華匯款310 萬元至同濟堂公司合作金庫前金分行之帳戶，翌日（93年11月5 日）合作金庫即放款2 筆各165 萬元之款項（總計330 萬元）予同濟堂公司，譚錦鳳與被告一同至合作金庫領款，被告竟基於不法所有之意圖，向譚錦鳳表示要將款項拿去返還朋友以換回支票，使譚錦鳳陷於錯誤將330 萬元全數自銀行帳戶領出交予被告，詎被告取走現金後並未換回同濟堂公司之3 張支票，且逃匿無蹤，該3 張支票屆期並遭人提示兌領而退票，譚錦鳳始知受騙。

３、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14208號：被告意圖為自己不法之所有，夥同丁○○於95年3 月1日晚間9 時10分許，由其撥打電話至臺北縣三重市○○○路附近之「虛擬程式資訊行」，冒用醫生身分向店員林彥碩訂購筆記型電腦3 部，並要求林彥碩將上開電腦送至臺北縣三重市○○○路154 號6 樓由其與丁○○收受，致林彥碩陷於錯誤，依約交付筆記型電腦3 部（價值10萬6 千元）至被告指定之上開地址，詎被告與丁○○收受上開物品後，並未給付任何款項，即先後以下樓試貨、拿錢為由伺機離去。

４、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21143號：被告意圖為自己不法之所有，於95年6 月15日晚間7 時許，至臺北市○○區○○路43號附近向陳恕君借用車牌號碼5981-GT 號自小客車後，復將上開車輛開至臺北市萬華區○○路35號正豐汽車當鋪，持以向負責人邱新祐佯稱該車為其所有，致邱新祐陷於錯誤而同意典當30萬元，嗣被告將上開車輛駛回交還陳恕君後，隨即逃逸無蹤，致陳恕君、邱新祐受有損害。

㈡、按案經起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法（最高法院82年度第8 次刑庭會議決議意旨可供參照）。經查，上開檢察官移送併辦審理之各次犯罪時間，分別係93年2 月間、92年12月至93年10月間、95年3 月1 日、95年6 月15日，均本件起訴之犯罪時間94年4 、5 月間，分別相距1 年以上或將近1 年之久，且其各次之犯罪手法及目的亦均不相同，實難認其主觀上係與本件起訴事實基於同一概括犯意，而與本案經論罪科刑部分有何裁判上一罪之不可分關係，本院自無從加以審酌，應退回由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項，修正前刑法第56條、第399 條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前同條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官林志祐到庭執行職務。

刑事第十四庭

附表：刑法修正施行後新舊法之比較適用┌──┬──┬────────────────┬──┬───────────────────────┐│編號│條號│新法 │比較│理由 ││ │ ├────────────────┤ │ ││ │ │舊法 │結果│ │├──┼──┼────────────────┼──┼───────────────────────┤│1 │30 │新條文幫助他人實行犯罪行為者，為│ │刑法第三十條第一、二項條文內「從犯」用語，業經││ │ │幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦│ │九十五年七月一日修正公布施行改為「幫助犯」，另││ │ │同。 │ │既認幫助犯應採共犯從屬性說之「限制從屬刑式」，││ │ │幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之│ │使教唆犯及幫助犯之從屬理論一致，修正第一項文字││ │ │。 │ │為「幫助他人實行犯罪行為者」，均屬法律用語之明││ │ ├────────────────┼──┤文標準化，無涉刑罰權規範變更，自無新舊法比較問││ │ │舊條文幫助他人犯罪者，為從犯，雖│ │題。 ││ │ │他人不知幫助之情者，亦同。 │ │ ││ │ │從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。│ │ │├──┼──┼────────────────┼──┼───────────────────────┤│2 │33 │新條文主刑之種類如下： │ │舊法第三十三條第五款規定，罰金：一元以上，修正││ │ │一、死刑 │ │後則提高為，罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算││ │ │二、無期徒刑 │ │之。 ││ │ │三、有期徒刑：二月以上，十五年以│ │罰金之定義既已修正，法定刑為罰金者，其法定最低││ │ │ 上。但遇有加減時，得減至二月│ │度罰金亦提高為新臺幣一千元，致刑度有加重之情形││ │ │ 未滿，或加至二十年。 │ │，不論宣告罰金與否，應依新法第二條第一項前段之││ │ │四、拘役：一日以上，六十日未滿。│ │規定，適用行為時法。（最高法院決議第三點㈠參照││ │ │ 但遇有加重時，得加至一百二十│ │）。 ││ │ │ 日。 │ │ ││ │ │五、罰金：新臺幣一千元以上，以百│ │ ││ │ │ 元計算之。 │ │ ││ │ ├────────────────┼──┤ ││ │ │舊條文主刑之種類如下： │ˇ │ ││ │ │一、死刑 │ │ ││ │ │二、無期徒刑 │ │ ││ │ │三、有期徒刑：二月以上，十五年以│ │ ││ │ │ 上。但遇有加減時，得減至二月│ │ ││ │ │ 未滿，或加至二十年。 │ │ ││ │ │四、拘役：一日以上，二個月未滿。│ │ ││ │ │ 但遇有加重時，得加至四個月。│ │ ││ │ │五 罰金：一元以上。 │ │ │├──┼──┼────────────────┼──┼───────────────────────┤│3 │41 │新條文Ⅰ犯最重本刑為五年以 │ │㈠ 舊法第四十一條第一項前段規定，犯最重本刑為 ││ │ │ 下有期徒刑以下之刑之罪，而受 │ │ 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以 ││ │ │ 六個月以下有期徒刑或拘役之宣 │ │ 下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 ││ │ │ 告者，得以新臺幣一千元、二千 │ │ 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ││ │ │ 元或三千元折算一日，易科罰金 │ │ ，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金（ ││ │ │ 。但確因不執行所宣告之刑，難 │ │ 依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第二條規定，就 ││ │ │ 收矯正之效，或難以維持法秩序 │ │ 其原定數額提高為一百倍折算一日，即銀元一百 ││ │ │ 者，不在此限。 │ │ 、二百、三百元折算一日，換算成新台幣即三百 ││ │ │Ⅱ 前項規定於數罪併罰，其應執行 │ │ 、六百、九百元折算一日）。修正後則提高為以 ││ │ │ 之刑未逾六月者，亦適用之。 │ │ 新台幣一千、二千、三千元折算一日，比較新舊 ││ │ ├────────────────┼──┤ 法之適用結果，以修正前之規定，較有利於行為 ││ │ │舊條文Ⅰ犯最重本刑為五年以 │ˇ │ 人，應新刑法第二條第一項之規定，應適用修正 ││ │ │ 下有期徒刑以下之刑之罪，而受 │ │ 前之規定。（最高法院決議第三點㈠參照）。 ││ │ │ 六個月以下有期徒刑或拘役之宣 │ │㈡ 新法施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪 ││ │ │ 告，因身體、教育、職業、家庭 │ │ 均該當刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定 ││ │ │ 之關係或其他正當事由，執行顯 │ │ 者，其新舊法之適用： ││ │ │ 有困難者，得以一元以上三元以 │ │ 新刑法施行法第三條之一第三項規定，於九十四 ││ │ │ 下折算一日，易科罰金。 │ │ 年七月一日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之 ││ │ │ 但確因不執行所宣告之刑，難收 │ │ 一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科 ││ │ │ 矯正之效，或難以維持法秩序， │ │ 罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法 ││ │ │ 不在此限。 │ │ 第四十一條第二項規定，即適用舊法第四十一條 ││ │ │Π 併合處罰之數罪，均有前項情形 │ │ 第二項之規定（即應執行之刑逾六月者，應得易 ││ │ │ ，其應執行之刑逾六月者，亦同 │ │ 科罰金），以利受刑人。 ││ │ │ 。 │ │ │├──┼──┼────────────────┼──┼───────────────────────┤│4 │47 │新條文Ⅰ受徒刑之執行完畢， │ˇ │㈠ 舊法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢， ││ │ │ 或一部之執行而赦免後，五年以 │ │ 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， ││ │ │ 內故意再犯有期徒刑以上之罪者 │ │ 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，修 ││ │ │ ，為累犯，加重本刑至二分之一 │ │ 正後第四十七條第一項則規定，五年以內「故意 ││ │ │ 。 │ │ 」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，明顯限縮 ││ │ │Ⅱ 第九十八條第二項關於因強制工 │ │ 以「故意」再犯者為限，始成立累犯（將過失犯 ││ │ │ 作而免其刑之執行者，於受強制 │ │ 排除於累犯適用之外），可見，過失犯罪在累犯 ││ │ │ 工作處分之執行完畢或一部之執 │ │ 之評價上已為變更，又因成立累犯之刑罰效果為 ││ │ │ 行而免除後，五年以內故意再犯 │ │ 應加重其刑（加重之程度得至二分之一），是依 ││ │ │ 有期徒刑以上之罪者，以累犯論 │ │ 刑法第二條第一項但書規定，犯罪行為如發生於 ││ │ │ 。 │ │ 新法修正施行前，因新法之規定顯較舊法有利， ││ │ ├────────────────┼──┤ 自應適用修正後之規定，不能論以累犯。（高院 ││ │ │舊條文 │ │ 座談會決議第六則）。 ││ │ │ 受有期徒刑之執行完畢，或受無期│ │㈡【故意犯罪，依新舊法均成立累犯】：按行為時及││ │ │ 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免│ │ 裁判時之法律均有處罰之規定者，法律之修正，不││ │ │ 後，五年以內再犯有期徒刑以上之│ │　發生罪與刑之變更者，依各該法律規定之適用究係││ │ │ 罪者，為累犯，加重本刑至二分之│ │　重在行為時或裁判時，作為適用法律之判斷基準。││ │ │ 一。 │ │　累犯修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事││ │ │ │ │　由，該法律規定之適用應重在行為時之情形，則逕││ │ │ │ │ 適用行為時法。若行為人於前案執行完畢後，五年││ │ │ │ │ 內故意再犯他罪，不論依舊法第四十七條之規定，││ │ │ │ │ 抑或新法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，││ │ │ │ │ 對被告而言並無有利或不利之情形；另最高法院九││ │ │ │ │ 十五年五月二十三日刑事庭第八次庭務會議決議，││ │ │ │ │ 亦認為「過失」再犯有期徒刑以上之罪，始應依修││ │ │ │ │ 正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為││ │ │ │ │ 人之法律。是以題示情形，應不生新舊法比較之問││ │ │ │ │ 題，自應逕依現行有效之法律即修正後刑法第四十││ │ │ │ │ 七條第一項之規定，論以累犯。 │├──┼──┼────────────────┼──┼───────────────────────┤│5 │56 │新條文刪除 │ │刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法││ │ │ │ │應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論││ │ │ │ │處，顯然罪刑之處罰內容發生變動，解釋上對於刑法││ │ │ │ │第二條第一項之解釋，應包括各種影響罪刑加重之規││ │ │ │ │定，按刑法第二條之法律，係指刑罰所依存的整體法││ │ ├────────────────┼──┤律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與││ │ │舊條文連續數行為而犯同一之罪名者│ˇ │法律效果的法令，因修正而有所變更而言，此部份修││ │ │，以一罪論。但得加重其刑至二分之│ │正自屬法律變更，應為新舊法之比較，經新舊法比較││ │ │一。 │ │之結果，以舊法較有利於行為人，應依舊刑法第五十││ │ │ │ │六條規定論以一罪，並加重其刑（最高法院決議第五││ │ │ │ │點㈣，高院座談會決議第十四則） │└──┴──┴────────────────┴──┴───────────────────────┘