臺灣高雄地方法院95年度訴字第2393號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2393號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　李佳冠律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11749 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所（下稱中正三路派出所）員警，該所員警使用之槍、彈，係由中正三路派出所保管，僅於執行特種勤務或一般巡邏勤務時，始得向該派出所負責保管槍、彈之值班員警領取使用。乙○○明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國95年4 月20日下午1 時55分許，在位於高雄市新興區○○○路3 號之中正三路派出所內，於其嗣後同日下午2 時許執行機車烙碼勤務，無需攜帶槍械執行公務時段，不依高雄市政府警察局新興分局內部領用槍、彈必需限於攻勢勤務（例如：巡邏、擴大臨檢、路檢等勤務），且需領有領槍證、領彈證向保管槍、彈之值班員警報告後，領取槍、彈櫃之鑰匙，並於出入槍械室登記簿上登記出勤項目、時間、員警姓名、領用裝備數量、勤務結束後將槍、彈繳回之時間等程序之規定，因遭長官申誡17次，心情不佳，竟於同日下午1時55分許，趁該所員警辦理勤務交接，槍械室開啟時，值班警員疏於防備之際，擅自以其個人所保管之槍、彈櫃鑰匙開啟其所配置之槍、彈櫃，取走其所配置具有殺傷力之美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號00000000 00 號，槍號TVN3834 號），及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈24顆，且未在出入槍械室登記簿登記其所領用之槍號、配彈數量與執行勤務事由即外出，將上開槍、彈攜回置於己之實力支配下，未經許可而持有之。旋於同日下午3 時許，駕駛其所有車牌號碼YP-8581 號之自小客車，攜帶上開槍、彈，自高雄市○○○○道沿中山高速公路前往臺北市○○○○○路派出所所長溫和春，於同日晚上9 時50分許，清點槍枝發現裝備彈短少子彈24發，隨即檢視槍櫃及調閱該所之監視錄影，得悉乙○○於94年4 月20日下午1 時55分許將上開槍、彈領出，經警循線追查，復於94年3 月21日下午4 時40分許，在臺北市○○區○○街28之1 號前查獲乙○○，並扣得上開槍、彈，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及本院卷內所引之證據，詳如：1 、中正三路派出所所長溫和春95年4 月21日職務報告。2 、高雄市政府警察局新興分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表。3 、贓（證）物認領保管單。4 、高雄市政府警察局新興分局偵查隊照片示意圖3 張。5 、證人溫和春之偵訊具結筆錄。6 、高雄市政府警察局高市警督字第72411 號函暨檢附高雄市政府警察局槍枝、子彈保管、領用、清點注意補充規定（含保五支援）。7 、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950118508號槍彈鑑定書等，被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，並當庭表示沒有意見及同意列入證據方法（見本院卷第17、49、50頁），是本院審酌前開書面或言詞陳述，其作成過程並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○固坦承有於上開時間，駕駛其所有車牌號碼YP-8581 號之自小客車，攜帶上開槍、彈，自高雄市○○○○道沿中山高速公路前往臺北市之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊不知道未依規定將槍、彈領出有違反法律規定，只知道這樣子是未依規定領用云云；辯護人辯護意旨則以：依憲法比例原則，及刑法謙抑思想，認為依公務員內部懲處規範就可以達到警察人員使用槍械管理之行政目的，被告上開行為並不構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條之犯行，而且被告在執行勤務時間是有經過許可，只是超過許可的時間而已，況被告違規攜帶上開槍、彈，尚無侵害或危害任何法益，本案欠缺實質違法性云云，資為辯護。經查：

(一)被告因遭長官申誡17次，心情不佳而於上揭時地持有上開制式槍、彈之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人溫和春證述之情節大致相符，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、中正三路派出所所長溫和春95年4 月21日職務報告、贓（證）物認領保管單、高雄市政府警察局新興分局偵查隊照片示意圖3 張在卷可稽（見警卷第5至11、15頁），並有具有殺傷力之美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號、槍號TVN383 4號），及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈24顆扣案可資佐證。而扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以性能檢驗法鑑定結果，認「送鑑警用90手槍1 枝，認係美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍，槍號為『TVN383 4』，槍管內具5 條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」、「送鑑彈匣1 個。認係美國SMITH＆WESSON廠製半自動手槍制式彈匣」、「送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局95年9 月3 日刑鑑字第0950118508號鑑驗通知書1份附卷足憑（見本院卷第40至43頁），是被告持有具殺傷力之上開槍、彈之事實，堪以認定。

(二)被告雖以前詞置辯，惟查其於警詢中即供稱：伊知道未經許可無故攜帶槍械離開崗位是違法行為等語（見警卷第3 頁），於偵訊中亦供稱：只有特種勤務、一般巡邏勤務時需要領用槍枝，一般勤務則不用領用槍枝，伊於95年4 月20日下午2 時，執行機車烙碼勤務時，將槍彈領出，但該勤務不需領用槍枝，因為員警當時正在辦交接班勤務，所以槍枝大門大開等語（見偵卷第9 、10頁），而一般勤務領槍程序有2 把鑰匙，1 把鑰匙是由值班台值班人員保管，另外1 把鑰匙則是由員警個人保管，槍櫃的大門鑰匙是由值班台保管，打開槍櫃大門後，槍櫃的鑰匙是由自己的鑰匙打開槍櫃，要有2把鑰匙才有辦法打開大門再打開槍櫃取槍，子彈是放在開啟門後的室內，子彈另外放在1 個櫃子裡，該櫃子沒有另外上鎖，1 盒子彈裝有24發子彈，彈匣則是和槍枝放在一起，每1 把槍枝只放置在1 個櫃子內，巡邏勤務領用24發子彈，領完槍、彈後，由值班人員清點領出的槍枝及子彈數目，並拿出入登記簿核對清點數目是否相符，出入登記簿是要登記出勤的項目、時間、員警姓名、領用裝備數目，且登記簿上需記載個人姓名、領用槍枝的號碼、子彈數，亦據被告於偵訊中供陳明確（見偵卷第9 、10頁），核與證人溫和春於偵訊時具結證稱：只有在攻勢勤務，例如：巡邏、擴大臨檢、路檢等勤務時才可以領取配槍，所裡領槍是採槍彈分離，槍放在槍櫃，子彈放在子彈櫃，是不同的鑰匙，都是由值班員警負責，員警若要領槍、彈，要有領槍、領彈證，再向值班員警報告後領取鑰匙，員警再將領槍、彈證放在槍彈櫃內，就可以將槍、彈領出，且出入登記簿都要登記槍號，勤務結束後，也要登記槍、彈繳回的時間，被告是在95年4 月20日下午1 時55分，利用勤務交接，槍、彈櫃都開啟，有很多員警要領取槍枝時，取走他的配槍及24發子彈等情相符（見偵卷第16、17頁），益徵被告對於領用槍、彈之程序與執行機車烙碼之一般勤務，並無需領用槍、彈乙節，均知之甚詳，再參酌高雄市政府警察局90年12月19日高市警督字第72411 號函所發布之「高雄市政府警察局槍枝、子彈保管、領用、清點注意事項補充規定（含保五支援）」第一點規定：「槍枝彈匣（二個）個人保管（含個人槍櫃鑰匙）同置於槍櫃內‧‧‧服勤時一律使用個人之彈匣，不可使用他人彈匣‧‧‧」、第二點規定：「‧‧‧庫存子彈填入值班人員交接登記簿內，列值班人員保管、交接，庫存子彈與勤務用子彈之鑰匙應同置於一串鑰匙圈，由值班人員保管、交接，以利督導人員隨時清點子彈之總數量」、第三點規定：「庫存子彈與勤務用子彈之鑰匙不可與槍械室大門鑰匙同置於一處，應分為二串由值班人員（或律定管制人員）保管、交接，以防止服勤人員獨自領用子彈」（見偵卷第19頁），綜上，被告係臺灣警察專科學校第139 期畢業，任職於高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所員警，對此規定不能諉為不知，足證被告於執行一般勤務時，未經許可非法持有槍、彈，至為明確，所辯之詞，尚非可採。

(三)按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度臺上字第5658號判決參照）。而如何判斷欠缺違反性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張。查槍砲彈藥刀械管制條例第1 條明文揭櫫該條例立法意旨為「維護社會秩序，保障人民生命財產安全」，實因具有殺傷力之槍彈，若予以非法持有或使用，動輒造成他人生命財產之鉅大危害，不可不慎，是以槍砲彈藥刀械管制條例第2 條即又明定槍砲、彈藥、刀械除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定，而被告係依據法令規定配用槍械者，得以阻卻違反槍砲彈藥刀械管制條例之違法性，況被告既身為執法之員警，自亦應有遵守上開規定之義務，自難諉為無認識可能，亦難認其對本件犯行欠缺違法性之認識「已達於不可避免之程度」，自不得以上開理由卸免其刑責，是被告辯稱伊不知未依規定領用槍、彈有違反法律規定云云，並無足採。

(四)又刑法第16條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（參照最高法院36年特覆字第1678號、20年度非字第11號判例意旨）。被告身為執法之員警，應知其領用槍、彈應遵循一定之程序，竟違反上開規定，未經許可，擅自將該槍、彈攜回置於己之實力支配下，隨時置於可以作犯罪工具之狀態，已足以使他人生命財產受到威脅，已含有惡性存在，亦未合阻卻違法性之要件，自仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定，始符合首揭槍砲彈藥刀械管制條例立法之本旨，是辯護人辯稱，被告違反規定攜帶槍械行為之本質，尚無侵害或危害任何法益，欠缺實質違法性云云，顯無可採，因此，尚不得以被告不知法令之詞而免其罪責。

(五)再者，槍砲彈藥刀械管制條例之立法意旨係為維護社會秩序，保障人民生活財產安全，避免具有殺傷力之槍、彈在社會上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會之犯罪，故將未經許可持有槍、彈之行為即視為犯罪行為，基於刑法之謙抑性，國家衡量輕重及比例原則，若非未經許可非法持有槍、彈之行為違反社會秩序之情節確屬重大，且已逾越社會倫理規範、公共秩序、善良風俗所能容忍之程度，豈會經由國會立法將上開行為規範為犯罪行為而須以刑罰相繩？基此，上開非法持有槍、彈之行為，尚非僅屬違反行政罰之範疇，足認辯護人上開所辯，顯不足採。

(六)綜上所述，被告將扣案之槍、彈擅自置於己之實力支配下，未經許可而持有之，其有違反槍砲彈藥刀械管制條例之違法持有槍、彈之犯意，至為明確，被告及其辯護人上開所辯，顯係卸責之詞，均不足採信，其犯行洵堪認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例業已於94年1 月26日公布，並自同年月28日生效，惟條例條例第7 條、第12條並未修正，且被告行為時即95年4 月20日，既在槍砲彈藥刀械管制條例94年1 月28日生效施行之後，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定，並無比較新舊法之問題。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告所犯非法持有槍、彈2 罪，係基於1 個持有行為而觸犯2 罪名之想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪論處。另被告行為後，刑法第55條有關想像競合犯之規定，雖有修正，但僅將原條文第55條之內容：「一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，予以修正增加為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即對於牽連犯之規定予以刪除而已，乃保留想像競合犯之規定，且修正後第55條尚有前開但書規定，比較結果，以行為時之舊法對被告較有利，是依此次刑法第2 條第1 項前段之規定，仍適用原修正前刑法第55條前段規定，附此敘明。

三、爰審酌被告身為執法之警察人員，應知持有具殺傷力之手槍及子彈，對社會治安及人民生命財產危害甚鉅，且於勤行勤務時需依照規定領用槍、彈，卻因被長官記申誡達17次，即情緒不佳，無故持有上開槍、彈，對社會治安所生潛在之危害匪淺，犯罪後猶飾詞否認犯行，態度不佳，惟念其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚屬良好，又未曾持該槍、彈犯罪，尚未造成他人身體、財產等重大之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並併科如主文所示之罰金及諭知易服勞役之折算標準。復按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告犯罪時之刑法第42 條 第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1日 。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，依刑法第42條第2 項易服勞役者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易服勞役折算標準，應以新臺幣玖佰元折算1 日。惟94年1月7日 修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1 項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準，並斟酌被告所犯情節，諭知被告所科罰金刑，如易服勞役，以新臺幣2000元折算1 日。又被告行為後，刑法第11條之規定，固亦有修正，但僅係將原條文第11條之內容：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，予以修正增加為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」而已，對被告並無有利與不利之問題，是依此次修正刑法第2 條第1 項前段之規定，仍適用原修正前刑法第11條前段規定，併此敘明。

四、辯護人以被告雖身為警察人員，對其於上開時、地未依規定領用槍、彈之行為，未必知悉其所為已構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條之犯行，請求依刑法第59 條 減刑及為緩刑之宣告云云，然按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院51年臺上字第899 號判例要旨參照），查本件被告身為警察人員，僅因被長官記申誡達17次，即情緒不佳，逕而非法持有上開槍彈，其任意持有殺傷力強大之制式手槍及子彈，對他人生命、身體安全已構成潛在威脅，犯罪情節難認輕微，是依上揭說明，被告上揭所為之犯行，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定再予酌減刑期，並無理由。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪，係最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，且別無其他減輕被告刑責之事由，亦無法依刑法第74條之規定，對被告宣告緩刑，附此敘明。

五、末按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院71年度臺上字第754 號判例可資參照）。本件扣案具有殺傷力之美國SMITH ＆WESSON廠5904型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號、槍號TVN383 4號），及具有殺傷力口徑9mm 之制式子彈24顆，雖屬違禁物，但原所有人高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所係依法令允准配用者，並非未受允准亦無正當理由持有。依照上開說明，自不在沒收之列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、修正前刑法（下同）第11條前段、第55條前段、修正後刑法第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。