臺灣高雄地方法院95年度易字第1606號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1606號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16613號）因被告於本院審判程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因傷害致死案件，經臺灣高雄地方法院民國90年度雄簡字第1335號於90年11月26日判處有期徒刑8 月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院91年度易字第1830號於92年2 月25日判處有期徒刑1 年6月，經提起上訴，於台灣高等法院高雄分院92年度上易字第257 號審理中撤回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第140 號於92年1 月30日判處有期徒刑7 月確定，上開3 罪經定期應執行刑為有期徒刑2 年6 月，入監執行後，於94年1 月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於94年9 月10日保護管束期滿，以已執行論。詎丙○○仍不知悔改，與曾啟茂（已於95年8 月17日死亡，業經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度偵第16613 號於95年8 月24日不起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年6 月18日凌晨1時20分許，由曾啟茂駕駛車牌號碼ＶＧ- ０１１６號自小客車搭載丙○○，至高雄市○○區○○路300 號夜間無人居住之「東門公王爺廟」，由丙○○在外守候，遇有狀況伺機警示，而曾啟茂則持其所有之客觀上足以對人之生命、身體產生危險，可為兇器使用之油壓剪2 支，剪斷破壞「東門公王爺廟」之防盜鐵窗後踰越之而進入其內，著手破壞油錢箱鎖頭，欲竊取香油錢而尚未得手之際，於同日1 時30分許因警員巡邏行經「東門公王爺廟」時，察覺有異而盤查丙○○，始而查獲上情，因而未遂，並扣得上開曾啟茂所有之油壓剪2 支。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告丙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告供承不諱，核與同案被告曾啟茂於警詢及偵查中所述大致相符，且經證人即被害人「東門公王爺廟」管理人甲○○警詢中之證述明確，復有警方當場查獲之油壓剪2支扣案可資佐證，亦有照片12張附卷足憑。被告開自白與事實相符，事證明確，渠上開犯行，足堪認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條第1 項之規定，應為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷( 最 高法院85年度台上字第757 號判決要旨、最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照)。 茲比較新、舊法如下，以被告行為時即修正前刑法有利於被告：

㈠被告等人行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7 月1 日新修正施行之刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告。

㈡至被告行為時關於未遂犯之處罰，依刑法第26條第1 項之規定，係「得按既遂犯之刑減輕之」，相較於95年7 月1 日修正施行之刑法第25條第2 項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」之規定，僅係將原條項規定移置刑法第25條第2 項，自不生新舊法比較問題。

㈢被告行為時，刑法第47條累犯之適用，僅需「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有其其徒刑以上之罪者」，並不以故意犯為限，而修正後刑法第47條則限於「受徒刑之執行完畢，或一部執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦即故意犯始有適用，然本件被告為故意犯罪，故不論依新舊法，均構成累犯，自無比較問題。

㈣經綜合比較之結果，新法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1 項但書之規定，適用行為後即修正之刑法規定處斷。至於從刑之沒收部分，則從屬於主刑，亦適用修正後刑法第38 條 規定。

三、按刑法第321 條第1 項第2 款之毀越其他安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354 條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪（最高法院92年度台非字第6 號判決可資參照）；另所謂「安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。查本件被告曾啟茂係持油壓剪2 支破壞「東門宮王爺廟」鐵窗後，進入其內，該鐵窗具有防盜之作用，自應認為係門扇牆垣以外之「安全設備」，是被告係毀壞且踰越鐵窗之安全設備而入內行竊，使他人鐵窗之安全設備失其防閑之效用。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查本案被告竊盜時所攜帶之油壓剪2 支，1 支總長64公分，刀刃長3 公分、呈尖銳鋒利狀，握把較長，為鐵製物品；另1 支總長32公分，刀刃長2.5 公分，呈尖銳鋒利狀，握把也較長，亦為鐵製物品，有本院勘驗筆錄1 份可資佐證（見本院95年11月1 日審判筆錄），此2 支油壓剪，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第321 第2 項、第1項第3 款、第2 款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜未遂罪。又被告已著手於竊盜犯行之施行，然未將欲竊取之物置於自己支配管領範圍內即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。再被告與同案被告曾啟茂就上開犯罪間，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告前因傷害致死案件，經臺灣高雄地方法院90年度雄簡字第1335號於90年11月26日判處有期徒刑8 月，緩刑3 年確定，嗣經撤銷緩刑；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院91年度易字第1830號於92年2 月25日判處有期徒刑1 年6 月，經提起上訴，於台灣高等法院高雄分院92年度上易字第257 號審理中撤回上訴確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第140 號於92年1 月30日判處有期徒刑7 月確定，上開3 罪經定期應執行刑為有期徒刑2 年6 月，入監執行後，於94年1 月11日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於94年9 月10日保護管束期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。並依法先加後減之。爰審酌被告前有多次前案紀錄，素行已非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，正值壯年，卻不思以合法正當途徑賺取所得，企圖不勞而獲竊取他人財物，對於他人財物安全危害非輕，惟念其犯後已坦承犯行，態度良好，尚未竊得財物等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之油壓剪2 支，為同案被告曾啟茂所有，且供其等為本件竊盜犯行所用，業據被告供承在卷，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 ，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第321 條第2 項、第1 項第2款、第3 款、第25條第2 項、第47條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。