臺灣高雄地方法院95年度訴字第3441號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3441號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

（選任辯護人 鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3772號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，連續自民國95年1 月3 日起迄同年月25日18時許止，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，各與己○○（原名乙○○）、丁○○、戊○○所使用之門號0000000000號（或0000000000號或00-0000000號公用電話）、0000000000號、0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之相關事宜，待雙方談妥欲購買之海洛因數量、金額及交易時、地後，甲○○即前往約定地點交付海洛因。每次交易之代價為新臺幣（下同）1,000 元至5,000 元不等，並先後以此方式與己○○、丁○○、戊○○分別交易第一級毒品海洛因各4 次、3 次、2 次，共9 次，販賣金額合計21,000元（時間、地點、數量、交易對象、金額及方式，詳如附表所示），而牟取不法利益。嗣於95年1 月26日上午9 時10分許，為警在高雄市三民區○○○路221 號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因9 小包及甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之包裝袋9 個、電子磅秤1台、行動電話1 具（序號為000000000000000 號，不含SIM卡）。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。證人己○○於警詢中，就是否向被告購買毒品等事實之陳述，均核與審判中之陳述不符（即審判中改稱均未向被告購買毒品），且在證人己○○於本院審理時證稱：警詢時係遭警員誘導之下所為之證述，檢察官復未提出證據證明證人己○○前開警詢中之陳述，具有何特別可信之情形。是依前開說明，證人己○○警詢中關於上開陳述，並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力。

二、又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。是證人己○○於偵查中之陳述部分，既經具結，且無證據證明顯有不可信之情況，依前開說明，應有證據能力。

三、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因是與綽號「蘋果」之人合資購買，係供自己施用，並未販賣海洛因予己○○、丁○○、戊○○等人等語。經查：

㈠95年1 月26日上午9 時10分許，經警持搜索票在高雄市三民區○○○路221 號前實施搜索，當場自被告身上扣得第一級毒品海洛因9 小包（合計淨重5.01公克，空包裝總重2.23公克）、電子磅秤1 台、糖粉1 包、吸管杓、針筒各1 支、OKWAP 牌手機（序號：000000000000000） 、SOUTCC牌手機（序號：000000000000000 號）各1 具、SHARP 手機2 具（其中1 具序號：000000000000000 號、門號：0000000000號，另1 具序號：000000000000000 號、門號：0000000000號）；嗣於被告高雄市○鎮區○○路20巷3 號8 樓住處，扣得吸食器1 個、針筒2 支等情，有前揭物品扣案足憑，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片6 張在卷可稽（見警卷第19、20、23、26至28、45至47頁）。又上開於被告身上扣得之疑似海洛因粉末9 小包，經鑑驗均含第一級毒品海洛因成分（9 小包合計淨重5.01公克，空包裝總重2.23公克，純度26.78%，純質淨重1.34公克），有卷附法務部調查局95年3 月29日調科壹字第220022798 號鑑定通知書1 份可參（見偵卷第10頁）。是此部分之事實應堪認定。

㈡本件經檢察官依法對被告所持用之0000000000號行動電話核發通訊監察書予以監聽後，其中關於95年1 月25日之監聽譯文內容部分（詳附件1 編號10至12所示監聽譯文內容）：95年1 月25日17時41分許，證人己○○先以所持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中，證人己○○表示要向被告拿「5 」，被告表示其人在光華路、一心路口附近，證人己○○表示馬上前去該處，到達後再聯絡被告，隨即掛斷電話。證人己○○旋於同日17時58分許，再度撥打被告前開電話，表示已坐計程車到達上開路口，並詢問被告計程車是彎進巷子，還是在巷口等被告，被告表示在巷口即可。同日18時3 分許，證人己○○再持上開電話聯絡被告，表示其已在巷口等被告，被告回稱好，有監聽譯文內容資料、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書附卷可佐（見警卷第33頁、本院卷第90至92 頁）。嗣於同日18時15分許，證人己○○因持有海洛因1 小包（淨重0.59公克，業經臺灣嘉義地方法院以96年度聲字第499 號裁定宣告沒收銷燬，已因沒收銷燬而滅失），為警在被告高雄市○鎮區○○路20巷3 號8 樓住處附近之天山路10巷口查獲等情，有法務部調查局95年3 月28日調科壹字第220022615 號鑑定通知書附本卷可參（見本院見第154 頁），亦經調取高雄市政府警察局鹽埕分局高示警鹽分三字第095000 1442 號卷查明屬實。

㈢證人己○○固於本院審理中證陳：認識被告約6 、7 個月，平日擔任油漆臨時工，未曾向被告購買毒品，95年1 月25日之監聽譯文內容，係伊與被告談及購買5 桶油漆，並非購買毒品之對話等語（見本院卷第296 頁第12、28行、第298 頁第10行）。惟：

⒈證人己○○於偵查中係證稱：被告於95年1 月25日找其去工地油漆，被告當天也有去工地，伊不知工地在何處，日薪1,500 元或1,600 元不等，都是被告以現金支付，當天撥打電話與被告聯絡，係要請被告去油漆，電話中表示「5 」，這樣被告才知道要叫5 桶油漆，要隔天擦油漆之用等語（見偵卷第28頁倒數第12行以下、第29頁第6 行以下）。核與其於本院證陳向被告購買油漆等語迥異；亦與被告於偵查中陳稱：最後一次從事油漆工程係在94年12月底，95年1 月間，沒有從事油漆工程等語不符（詳偵查卷第31頁第13行至第16行），則證人己○○於95年1 月25日晚間撥打電話與被告聯絡之目的，是否係向被告購買5 桶油漆，已非無疑。又被告未曾經營油漆行之事實，業據被告於偵查中自承：所使用之油漆係向住處對面之油漆行購買等語（詳偵卷第31頁第17行至第18行），並經證人己○○於本院審理中證稱在卷（見本院卷第303 頁最後1 行），且警員於95年1 月26日，前往被告高雄市○鎮區○○路20巷3 號8 樓住處實施搜索時，並未發現有何油漆或其周邊產品，復有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第26至29頁）。是被告既未經營販售油漆業務，證人己○○又何能向被告購得油漆？況證人己○○如確欲向被告購買油漆，自應在電話中明確告知欲購買之品名、數量及價格，以免被告誤會而錯拿品項，進而誤算金額。然證人己○○竟以類如「我先跟你拿5 好了」之暗語，與被告對話交易，顯與電話聯絡購物，通常會講明並確認品名、數量及價格之經驗相違。另縱認證人己○○有購買油漆之必要，只需由員工自工地以電話聯絡被告，按時送貨至工地即可，實無由證人己○○於下班後，以電話聯絡被告後，再專程搭乘計程車前往取貨，翌日再由證人己○○自行攜往工地，而徒增加勞費。再者，購買油漆並非違法之事，倘若其2 人電話中之交易確屬油漆買賣，證人己○○大可以在1 次電話中講明數量及取貨地點，待被告準備妥當後，證人己○○直接前往約定地點取貨即可，何需證人己○○前後共撥打3 次電話聯繫被告，最後捨被告住處，而敲定在巷口碰面取貨。上開聯絡交貨之作法，實與正常之買賣交易，或由客戶至店家取貨，或由店家送貨至客戶指定地點之模式大相逕庭。準此，因證人己○○所述購買油漆5 桶部分，核與一般交易經驗不符，且諸多矛盾，顯見證人己○○於電話中陳述「5 」等語，應非購買油漆5 桶，而係另有其他涵義甚明。

⒉證人己○○於95年1 月25日18時15分許，被查獲持有上開海洛因1 小包後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；嗣經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治等情，業經本院依職權調取臺灣嘉義地方法院95年度毒聲字第242 號等卷查明屬實，足見證人己○○證述其自94年7 月間起即染有吸食毒品海洛因之惡習等語（見本院卷第296 頁第6 行至第8 行），應堪採信。而被告與證人己○○於95年1 月25日晚間之監聽譯文內容，並非油漆買賣，亦經本院認定如前。佐以證人己○○染有海洛因毒癮，隨時有施用海洛因之需求。且其於同日18時3 分許，到達與被告相約交易之巷口後，隨即於同日18時15分，在高雄市○鎮區○○路10巷口，為警查獲持有海洛因1 小包，因證人己○○被查獲持有海洛因之地點係在被告高雄市○鎮區○○路20巷3 號8 樓住處附近；復參以被告、證人己○○2 人最後1 次通話（即18時3 分許），與證人己○○為警查獲之時間，二者僅相隔約12分鐘，時間上甚為密接。倘證人己○○所持有之海洛因非被告交付，則其以暗語聯繫被告，前往約定巷口所為何來？而毒品交易者，為防止檢警追緝、監聽，通常會於電話聯繫中，以各種暗語聯繫交易，此為公眾周知之事實。再酌以其2 人就此見面一事，於20餘分鐘內，共聯繫3 次，且非於第1 次聯繫即敲定約定地點，關鍵之事項以暗語代之，在在均與毒品交易者為避免檢警跟監、追躡，所慣用之手法相符，可見其2 人所聯繫者，確為海洛因毒品之交易無訛。綜上，證人己○○與被告聯絡，並非購買油漆，且與被告聯絡後不久，即在被告住處附近巷口，因持有海洛因被警查獲，足證上開海洛因1 小包，確係被告在95年1 月25日18時3 分至15分間，在相約之巷口交付證人己○○，而附件1 編號10監聽譯文內容中關於「5 」之對話暗語，應係指海洛因之價錢甚明。是證人己○○另證稱：當日未與被告碰面，該海洛因是在前往被告住處前，自其他朋友處取得等語（見本院卷第303 頁第10行至第14行），均與事實不符，不足採信。

⒊又對照毒品重量及價格之關係，且參以證人己○○持有海洛因重量非微，應非500 元可購得，顯見上開監聽譯文中關於「5 」之暗語，應係指5,000 元。從而附件1 編號10至12監聽譯文內容之對話暗語轉換為真正語意後，可知被告與證人己○○之對話內容，應為證人己○○於17時41分許撥打電話向被告購買海洛因5,000 元，被告表示人正在光華路、一心路口附近，並向證人己○○確認是否在某巷子碰面；嗣於17時58分許，證人己○○再撥打電話給被告，表示已到達約定地點之巷口（當時證人己○○行動電話基地台係位在高雄市苓雅區○○○路12號12樓頂，有通聯紀錄清單附卷【見本院卷第56頁】可參）；嗣於18時3 分許，證人己○○再撥打電話聯絡被告，表示已在巷口等被告。就上開對話內容觀之，證人己○○係向被告購買5,000 元之海洛因，再由證人己○○前往約定地點取貨，並完成交易。則證人己○○證陳：該監聽譯文內容，係其向被告談及購買5 桶油漆等語，核與監聽譯文內容不符，不可採信。

㈣又觀之監聽譯文內容，其中關於95年1 月3 日監聽譯文部分（詳附件1 編號1 至5） ：95年1 月3 日21時49分許，證人己○○撥打0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，表示要拿「1 」，並與被告相約在「小北」見面。嗣於同日22時8 分許，證人己○○即撥打電話告知被告其已到達約定地點，並於同日22時15分、22時49分及22時57分許，各撥打（07）0000000 號（公共電話）、0000000000、0000000000號電話，多次與被告確認在「小北」見面，而被告則於最後1 次通話中，表示其要至約定地點見面。其中關於95年1 月4 日監聽譯文部分（詳附件1 編號6 、7）：95年1 月4 日20時27分許，證人己○○撥打0000000000號行動電話與被告所持用之上開行動電話聯絡，表示要拿「3 」，並與被告相約在某「鞋店」見面，嗣於同日20時27分許，證人己○○即撥打電話告知被告其已到達約定地點，被告則回答「好」等語。其中關於95年1 月6 日監聽譯文部分（詳附件1 編號8 、9） ：95年1 月6 日11時7 分許，證人己○○先以上開行動電話撥打被告上開行動電話，與被告聯絡，電話中，證人己○○表示要去何處找被告，被告表示其人在「鞋店」，證人己○○表示要「3 」，被告回稱「好」之後，證人己○○表示馬上騎車過去，隨即掛斷電話。嗣於11時33分許，證人己○○再度撥打被告前開電話，表示是否在該處等被告（當時證人己○○行動電話基地台係位在高雄市三民區○○○街109 號6 樓之2 ，有通聯紀錄清單附卷【見本院卷第56頁】可參），被告表示要動身前往該處等情，有監聽譯文內容資料可佐（見警卷第38頁至40頁）。證人己○○固於本院審理時證稱：95年1 月3 日之監聽譯文內容，是向被告購買1 支油漆刷子，95年1 月4 日及6 日之監聽譯文內容，是各向被告購買3 支油漆刷子等語（見本院卷第304 頁第11行、第305 頁第4 行）。然：

⒈被告並未經營油漆行之事實，業經本院認定如前，則被告既未經營油漆行，何來油漆刷子可得出售證人己○○？且觀之附件1 編號1 至9 之監聽譯文內容，證人己○○與被告聯繫後，前往約定之地點，若非「小北」，即為「鞋店」，亦與前開95年1 月25日監聽譯文內容談及之「巷口」不同。被告既非販售油漆及周邊產品之流動攤販，豈可能隨身攜帶油漆刷子四處販售，並接受客戶撥打電話訂購之理？再參照上開㈢之同一理由，及證人己○○係施用海洛因而被查獲（詳本院卷第295 頁倒數第4 行以下），顯見證人己○○僅施用海洛因，足認95年1 月3 日（附件1 編號1） 、1 月4 日（附件1 編號4） 及1 月6 日（附件1 編號6） 監聽譯文內容之「1 」、「3 」及「3 」暗語部分，應係指證人己○○以上開行動電話撥打被告上開行動電話，欲購買1,000 元、3,000 元及3,000 元不等之海洛因。

⒉又將附件1 編號1 至9 監聽譯文內容之對話暗語轉換為真正語意後，可知被告與證人己○○之對話內容，應為證人己○○先於95年1 月3 日21時49分許，撥打電話與被告聯絡，向被告購買1,000 元之海洛因，並約定於「小北」交貨，嗣2人復於同日22時8 分、22時15分、22時49分及22時57分聯絡後，被告即告知證人己○○正欲前往約定地點見面。再於95年1 月4 日20時17分許，撥打電話與被告聯絡，向被告購買3,000 元海洛因，並約定在某「鞋店」交貨，嗣證人己○○到達約定地點，2 人於同日20時27分聯絡後，被告即告知證人己○○已知此事。繼於95年1 月7 日上午11時7 分許，又撥打電話欲向被告購買海洛因3,000 元，被告同意後，證人己○○即前往其2 人所稱之「鞋店」等候被告，待證人己○○到達後，再撥打電話告知其人已到達「鞋店」，被告即表示將立刻前往該處。就上開對話內容觀之，證人己○○係先後向被告購買1,000 元、3,000 元、3,000 元之海洛因，再由證人己○○前往約定地點等候，被告得知證人己○○已至約定地點，乃前往交易。此外，復參以證人己○○已至約定地點等候交易，如被告遲未前往或無意交易而未前往，證人己○○應會再撥打電話與被告聯絡，催促被告前往交易，或詢問被告為何未前往，如被告無意交易，應會明確告知證人己○○毋庸再等候，可先離去。然觀之前開監聽譯文資料，被告接獲最後1 次電話後，與證人己○○即無通聯情形，足認前開3 次毒品交易，均已完成甚明。則證人己○○證述：該監聽譯文內容，係伊向被告購買刷子等語，核與監聽譯文內容不符，不可採信。

㈤證人丁○○固於本院審理中證陳：並未向被告買過海洛因，而係與被告合資，再由被告出面向藥頭購買海洛因。至於監聽譯文內容，均係伊與被告談及一起出錢購買海洛因之對話等語（見本院卷第309 頁第12行至第14行、第312 頁第10行至第14行）。惟本件經檢察官依法對被告所持用之0000000000號行動電話核發通訊監察書予以監聽後：

⒈其中關於95年1 月3 日19時49分及20時1 分之監聽譯文內容部分（詳附件2 編號1 、2 所示監聽譯文內容）：95年1 月3 日19時49分許，證人丁○○先以所持用之000000000087號行動電話撥打被告所持用之上開行動電話，與被告聯絡，電話中，證人丁○○表示要「處理2 張」，被告回稱好，證人丁○○表示在何處碰面？被告表示在「公園」，證人丁○○即稱10分鐘以內到達「公園」，隨即掛斷電話。證人丁○○旋於同日20時1 分許，再度撥打被告前開電話，表示已到達「公園」，被告表示好等語，有監聽譯文內容資料可佐（見警卷第40頁）。準此，參照證人丁○○於本院審理中證述：該監聽譯文內容係對毒品（即海洛因）之談話，未曾向被告購買海洛因等語，復佐以證人丁○○另證稱：95年1 月3 日22時24分之監聽譯文內容（即附件2 編號5 部分），其所述之「1 張」，係指1,000 元等語（見本院卷第309 頁第20行）。則前開95年1 月3 日監聽譯文內容（即附件2 編號1 部分）中關於「處理2 張」之對話暗語，應係指海洛因之價錢甚明。又將監聽譯文內容之對話暗語轉換為真正之語義後，可知被告與證人丁○○之對話內容，應為證人丁○○於19時49分許撥打電話向被告購買海洛因2,000 元，被告同意後，證人丁○○即前往其2 人所稱之「公園」等候被告交貨，待證人丁○○到達後，再撥打電話告知被告，其人已到達「公園」，被告即表示好。就上開對話內容觀之，證人丁○○係向被告購買2,000 元之海洛因，再由證人丁○○前往約定地點取貨，並完成交易（關於完成交易之理由，詳前開理由㈣⒈之記載）。整體對話過程中，係證人丁○○向被告購買海洛因，並未出現雙方合資購買海洛因，每人應負擔金額多寡等對話，且證人丁○○既證稱：合資購買毒品時，係由被告先與藥頭聯絡後，再與被告一起前往購買等語（詳本院卷第311 頁倒數第8 行以下），顯見每次合資購買毒品時，被告會先以電話與藥頭聯絡，然觀之前開監聽譯文資料，被告與證人丁○○達成買賣毒品協議後，被告並未立即撥打電話與他人聯絡，益證被告與證人丁○○並非合資購買毒品。是證人丁○○應係以2,000 元之代價，向被告購買重量不詳之海洛因甚明，並非合資購買毒品。

⒉其中關於95年1 月3 日22時24分起至23時35分止之監聽譯文內容部分（詳附件2 編號5 至11所示監聽譯文內容）：95年1 月3 日22時24分許，證人丁○○先以上開行動電話撥打被告上開行動電話，與被告聯絡，電話中，證人丁○○表示要「處理1 張」，被告回稱好，證人丁○○表示在何處碰面？被告表示在「燦坤」，證人丁○○回稱好，隨即掛斷電話。證人丁○○旋於同日22時34分許，再度撥打被告前開電話，表示已到達「燦坤」旁邊巷子，被告表示好。嗣於23時9 分許，證人丁○○再撥打被告行動電話，表示其開1 部白色休旅車，被告要證人丁○○再等一下，並表示別在原地等候，先開車去繞10至15分鐘，證人丁○○即稱好，而掛斷電話。嗣於23時24分許，證人丁○○再撥打被告行動電話，表示回到等候地點，被告表示要出去了，隨即掛斷電話。再於23時28分許，證人丁○○再撥打被告行動電話，再次表示其開1部白色休旅車，被告表示要證人丁○○走過來，證人丁○○稱好後，即掛上電話。嗣於23時35分許，證人丁○○再撥打電話告知，其人在「檳榔攤」，被告回稱好等語，有監聽譯文內容資料附卷可佐（見警卷第40頁）。準此，參照證人丁○○於本院審理中證述：該監聽譯文內容係對毒品（即海洛因）之談話，且證稱：95年1 月3 日22時24分之監聽譯文內容（即附件2 編號5 部分），其所述之「1 張」，係指1,000 元等語（見本院卷第309 頁第20行），是前開監聽譯文內容中關於「處理1 張」之對話暗語，應係指海洛因之價錢甚明。又將監聽譯文內容之對話暗語轉換為真正之語義後，可知被告與證人丁○○之對話內容，應為證人丁○○於22時24分許撥打電話向被告購買海洛因1,000 元，被告同意後，證人丁○○即駕車前往「燦坤」等候被告交貨，待證人丁○○到達後，先後於22時34分、23時9 分再撥打電話告知被告，其人已到達「燦坤」，被告即要證人丁○○先將車開走。稍後之23時24分許，證人丁○○再駕車回到約定地點等候，被告表示要證人丁○○走過來，隨後證人丁○○在電話表示其人在檳榔攤，被告回稱好等語。就上開對話內容觀之，證人丁○○係向被告購買1,000 元之海洛因，再由證人丁○○前往約定地點取貨，並完成交易（關於完成交易之理由，詳前開理由㈣⒈之說明）。整體對話過程中，係證人丁○○向被告購買海洛因，亦未出現雙方合資購買海洛因，每人應負擔金額多寡等對話（其他非合資購買海洛因之理由，詳理由㈤⒈後段之說明）。顯見證人丁○○應係以1,000 元之代價，向被告購買重量不詳之海洛因甚明，並非合資購買海洛因。

⒊其中關於95年1 月7 日17時55分40秒之監聽譯文內容部分（詳附件2 編號15所示監聽譯文內容）：95年1 月7 日17時55分40秒許，證人丁○○撥打電話與被告聯絡，表示要處理「3 張」，並相約在光華路、三多夜市附近見面。因證人丁○○於本院審理時證陳：所謂「3 張」就是3,000 元，監聽譯文內容係針對海洛因之對話（詳本院卷第310 頁第15行、第312 頁第9 行以下）。是將監聽譯文內容之對話暗語轉換成為真正語意後，可知被告與證人丁○○之對話內容，應為95年1 月7 日17時55分40秒許，證人丁○○撥打電話向被告購買海洛因，被告同意後，旋依約前往光華路、三多夜市附近交易毒品，並完成交易（關於完成交易之理由，詳前開理由㈣⒈之說明）。整體對話內容中，係證人丁○○向被告購買海洛因，並未出現雙方合資購買毒品，每人應負擔金額多寡等對話（其他非合資購買海洛因之理由，詳理由㈤⒈後段之說明）。顯見證人丁○○應係以3,000 元之代價，向被告購買重量不詳之海洛因甚明，並非合資購買海洛因。

⒋是以，證人丁○○證述陳：上開監聽譯文內容，係伊與被告談及一起出資購買毒品等語，核與監聽譯文內容不符，不可採信。

㈥另觀之附件3 所示被告與證人戊○○之監聽譯文內容：⑴95年1 月4 日證人戊○○以門號0000000000號行動電話，撥打被告上開行動電話，表示要返還被告1,000 元，被告表示要證人戊○○至「光華」碰面，證人戊○○到達後，即再電話聯絡告知已到達，被告稱好。⑵95年1 月10日證人戊○○表示要拿2,000 元返還被告，被告回稱好，證人戊○○再表示到達後再電話聯絡，即掛上電話。待證人戊○○到達約定地點後，再次撥打電話聯絡被告，被告表示要出門了等語，有監聽譯文資料及通訊監察書在卷可參。證人戊○○固於本院審理中證陳：與被告係在電動玩具店認識，伊未向被告購買毒品，是共同出資購買毒品等語（見本院卷第314 頁第16行至第20行）。惟本院審酌：被告於95年1 月3 日、95年1 月4 日、95年1 月6 日、95年1 月7 日及95年1 月25日，分別販賣海洛因予證人己○○、丁○○之事實，業據本院認定如前，顯見被告於95年1 月4 日、95年1 月10日與證人戊○○聯絡前後，除供自己施用外，已有足量毒品海洛因與證人己○○、丁○○交易，則被告在毒品海洛因無缺下，又何須與證人戊○○共同出資購買微量毒品？況證人戊○○復於本院審理中證陳：與被告共同出資購買毒品時，伊與被告均曾出面向藥頭購買毒品，95年1 月4 日及95年1 月10日，均曾購得毒品等語（詳本院卷第316 頁第7 行至第11行、倒數第3行以下）。則在被告不缺海洛因施用，且證人戊○○亦曾出面向藥頭購買毒品之下，被告自可要求證人戊○○直接向藥頭購買毒品，實無須陪同證人戊○○前往交易，徒增被查獲之風險。再者，被告雖辯稱：如有人與其合資購買毒品，可向藥頭要求欠款，伊欠藥頭2 、30萬元等語，且證人戊○○亦於本院審理中證述略以：合資購買毒品時，被告會幫其墊錢，監聽譯文中關於還1,000 元、2,000 元之話語，並非真的還錢，而係出資購買毒品（詳本院卷第315 頁第1 行至第4 行、倒數第16行以下、第316 頁倒數第9 行）。然被告既已欠藥頭2 、30萬元，顯見被告經濟情況不佳，則被告仍幫證人戊○○墊款，顯與常情不符。另被告在前債未清之下，藥頭又豈會容忍被告一方面積欠巨額款項，又一方面提供毒品海洛因予被告；而證人戊○○既積欠被告款項，被告又豈會在債務未清償之餘，不要求證人戊○○返還金錢，反而與其出資購買毒品。是被告、證人戊○○前開陳述，均與交易經驗有違。此外，復參以如上開譯文內容係關於共同出資購買毒品之對話，為何被告、證人戊○○間對話內容並未涉及每人出資金額多寡等語。且被告既與證人戊○○共同出資購買毒品，被告接獲證人戊○○請求後，應會撥打電話聯繫上游藥頭，確認藥頭是否有毒品、人在何處，避免無法交易，白跑一趟。然觀之前開譯文，證人戊○○於95年1 月4 日、95年1 月10日與被告聯絡後，被告並未主動撥打電話聯絡藥頭，足認被告、證人戊○○並未共同出資購買毒品，上開譯文中關於「還1,000 元」、「還2,000 元」之語意，應係指分別向被告購買1,000 元、2,00 0元之海洛因甚明。

㈦邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人己○○、丁○○、戊○○並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

㈧綜上所述，本件被告連續販賣第一級毒品犯行，事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：

⒈毒品危害防制條例第4 條第1 項雖未修正，惟併科罰金部分，刑法第33條之規定業經變更，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑罰金部分以舊法較有利於被告。

⒉本件被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新舊法之結果，新法並非對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項之規定，適用廢止前刑法第56條之規定。

⒊依修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7 年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，故以修正前規定較有利於被告。

⒋綜上，應整體適用修正前刑法之規定較有利於行為人。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第一級毒品海洛因9 次，時間緊接，方法相同，所犯又屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條論以一罪，並加重其刑，因法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。此外，被告連續販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦非長，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其法定刑，其中就死刑、無期徒刑以外之法定刑部分，爰先加而後減。審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；事後設詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，且販賣期間約1 月，交易次數為9 次，衡以每次販賣數量從1,000 元至5,000 元不等，並非鉅量，犯罪所得僅2 萬餘元，對於毒品擴散之危害尚非至鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權7 年（按褫奪公權屬於從刑，而從刑附屬於主刑，本案關於刑法修正前後之比較適用，因主刑部分適用舊刑法，故從刑部分亦應適用舊刑法，而無新舊法比較問題，最高法院94 年 度台上字第6447號判決可資參照，附此敘明）。

㈢沒收部分：

⒈扣案之海洛因9 包（不含包裝袋，驗後合計淨重5.01公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬（另被告於95年1 月25日販賣海洛因予證人己○○部分，因該毒品業經臺灣嘉義地方法院以96年度聲字第499 號裁定宣告沒收銷燬確定，已失其存在，故不宣告沒收銷燬之，附此敘明）。

⒉扣案之海洛因包裝袋9 個、SHARP 牌行動電話1 具（序號：000000000000000 號，不含SIM 卡），係分屬被告所有（見本院卷第129 頁第2 行以下、第205 頁第7 行至第8 行），均係供犯本件販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收（因均已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知）。至上開SIM 卡部分，因申設人為李惠珍，有申請資料可參（詳本院卷第191 頁），並無證據證明屬被告所有，爰不諭知沒收。

⒊扣案之電子磅秤1 台係被告所有，業經被告供述在卷（見本院卷第322 頁），且係供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定（因均已扣案，故毋庸再為全部或一部不能沒收，追徵其價額之諭知），宣告沒收之。被告雖辯稱：因毒品很貴，故每次施用毒品之前，會先秤重等語。然被告既自承每日施用海洛因3 次，（見偵查卷第31頁倒數第9 行以下），顯見其施用次數甚多，在長期施用之下，應可依自己之身體狀況，控制毒品施用量，實無另行使用電子磅秤秤重之必要，顯見該磅秤應非供施用秤重之用，而係供販賣毒品秤重之用。

⒋扣案之糖粉1 包及吸管杓1 支，雖為被告所有，但因被告確有施用海洛因之行為，而施用毒品者於施用毒品時，為免毒品純渡過濃，通常會以杓子取出毒品，並將毒品與糖粉混合稀釋，是扣案糖粉、吸管杓亦有可能係供被告施用毒品之用，並無積極證據證明與本件販賣毒品犯行有關，故不宣告沒收。

⒌被告販賣第一級毒品所得21,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

⒍至扣案之吸食器1 個、針筒3 支、門號0000000000號行動電話、OKWAP 牌手機（序號：000000000000000） 、SOUTCC牌手機（序號：00000000000000）各1 具等物品，被告否認與販賣毒品有關，檢察官復未能舉證證明上開物品確與本件販賣海洛因之犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

參、不另為無罪判決部分：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第一級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得販賣，竟向不詳姓名年籍之人販入海洛因後，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，除前開判決有罪部分外，以其所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，自95年10月初某日起至95年1 月26日為警查獲之時止，與己○○所使用之0000000000號（不含95年1 月3 日、95年1 月4 日、95年1 月6 日及95年1 月25日），與丁○○所使用之0000000000號（不含95年1 月3 日【2 次】及95年1 月7 日）行動電話聯繫，在不詳地點，以不詳之價格，多次販賣海洛因予己○○及丁○○等人施用。嗣於95年1 月26日9時10分許，在高雄市三民區○○○路221 號前，為警察獲等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。次按92年9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告另涉犯連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人己○○於警詢之證詞及監聽譯文內容，資為論罪依據。訊據被告否認有連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，辯稱：伊未販賣第一級毒品海洛因予己○○及丁○○等語。經查：

㈠證人己○○於警詢中之陳述部分，無證據能力，業經認定如前，故不予論述。再者，被告除於95年1 月3 日、95年1 月4 日、95年1 月6 日及95年1 月25日販賣海洛因予證人己○○外，並無其他積極證據證明被告另有販賣海洛因予證人己○○或其他人。況縱認證人己○○於警詢中陳述有證據能力，亦無其他補強證據證明被告於94年間，曾販賣毒品海洛因予證人己○○，且檢察官就此部分之犯行，亦未提出積極證據證明，故此部分之犯行，即無法證明。

㈡又附件2 部分：①95年1 月3 日21時51分起至21時57分止（即編號3 、4 部分）之監聽譯文內容：證人丁○○表示有朋友要購買4 分之1 錢之毒品，而向被告詢價，其2 人即在電話中就價格應為9,000 元或7,000 元，進行討論，討論結果為4 分之1 錢毒品價格為8,000 元，證人丁○○即表示再與友人連絡，如果拿到錢再與被告聯繫等語。整體而言，證人丁○○僅止於詢價之階段，且乏證據可證證人丁○○之友人已與被告達成以8,000 元購買4 分之1 錢海洛因之合意，尚難認被告有販賣海洛因犯行。②95年1 月4 日之監聽譯文內容：證人丁○○表示要拿4 分之1 錢重之毒品，被告表示為何不早說等語，依此談話內容，僅能證明證人丁○○有意購毒，然被告未置可否，且無後續聯絡交付毒品之監聽譯文內容可資參酌，尚難認其2 人已達成買賣毒品之合意，自難認被告有販賣海洛因犯行。③95年1 月5 日之監聽譯文內容：證人丁○○詢問被告半錢之毒品多少錢，被告表示16,000元。依上開談話內容，僅能證明證人丁○○向被告詢問毒品之價錢，且無後續聯絡交貨之通聯可資為證，尚難認其2 人已達成買賣毒品之合意，亦難認被告有販賣海洛因犯行。④95年1 月7 日10時40分之監聽譯文內容：證人丁○○表示友人被警查獲，要被告小心等語，然未談及毒品交易之事。⑤95年1 月10日之監聽譯文內容：證人丁○○雖打電話予被告，但因談話內容語意不清，無法確認係談及毒品交易之事。

㈢從而，檢察官雖認被告除前開判決有罪部分外，另有販賣第一級毒品犯行，惟此部分之犯行，除監聽譯文內容外，並無其他補強證據足資佐證。因檢察官所提出之證據，均無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實，依前開判決及判例意旨，尚無法認定被告另有連續販賣第一級毒品罪嫌。又不能證明犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分之犯行如果成罪，與前開起訴論罪科刑部分，具有廢止前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、刑法11條、第59條，修正前刑法第37條第2 項，廢止前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 方百正