臺灣高雄地方法院96年度訴字第2018號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2018號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

甲○公設辯護人 黃秋葉

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8351號），甲○判決如下：

主文

事實

一、丁○○隻身在高雄地區工作，因於民國96年1 月間突遭解雇，一時謀職無著，又遠離其戶籍地新竹縣，無法獲得經濟奧援而告斷炊。於時值隆冬，於身無分文且飢寒交迫下，而起盜心，基於意圖為自己不法所有之加重強盜犯意，於民國96年2 月1 日凌晨3 時30分許，攜帶其所有雖無殺傷力，惟通體係塑鋼材質製成，質地堅硬，總重達1,100 公克，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性兇器之空氣手槍（即俗稱BB彈玩具手槍）1 支，進入高雄縣岡山鎮○○○路2號岡山火車站前24小時營業之「7－ELEVEN」便利商店內佯作選購商品，實則確認店內僅店員丙○○一人在櫃檯看顧，已無其他店員或顧客後，即進入櫃臺內，掏出上開空氣手槍，抵在丙○○左後腰際，手拉槍機以增恐懼，並恫稱：「把收銀機打開，我不想為難你」等語，以此方式加以脅迫，至使丙○○因恐其所持為真槍，倘不依指示將遭射殺或射傷，而達不能抗拒，遵命開啟收銀機，任其自內強取店內營業收入新臺幣（下同）800 元得手，並於向丙○○致歉稱：「對不起」等語後，迅速逃離現場。嗣經丙○○報警處理，丁○○則於有偵查權限之機關或公務員雖已悉有上開犯罪，惟尚不知其即行為人前，主動於同年2 月3 日晚間8 時30分許，親赴新竹縣警察局竹東分局竹東派出所，向員警徐茂萌、王民毅等人自承上開犯行，自首而接受裁判，並帶同員警至其位於高雄縣岡山鎮○○路101 巷50號4 樓之租屋處，自行取交其所有供犯罪所用上開空氣手槍1 支扣案。

二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)證人即被害人丙○○於司法警察調查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且與審判中所述大致相符，並不具較可信之特別情況，復經辯護人於審判中反對其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項前段規定，不得作為證據。

(二)至本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159 條之1 至4 所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，餘均經檢察官、被告及辯護人於審理中同意作為證據，甲○審酌各項證據作成情形，認以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得作為證據。

二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告丁○○對於前揭事實，僅否認始終以上開空氣手槍抵住被害人丙○○左後腰際，供稱係因手拉槍機致槍口觸及被害人身體等語，至其餘事實則均坦白承認，並對所犯加重強盜罪名為認罪之表示，核與其於警詢及偵查中之自白（警卷第1 至5 頁、偵卷第5 至6 頁）、證人即被害人丙○○甲○審理中所證述之情節大致相符（甲○卷第26至29頁），復有現場採證及查扣槍枝過程照片共19幀附卷可稽（警卷第18至29頁），及前開空氣手槍1 支扣案為憑。指定辯護人克盡辯護之責，以被告所為應不足完全壓制被害人之意思自由，而未達不能抗拒程度，僅應成立恐嚇取財罪，不應逕論以強盜罪。又所持空氣手槍既經鑑定無殺傷力，即不應僅以其質地堅硬，過度擴張刑法加重強盜罪所稱「兇器」之範疇，遽論以攜帶兇器強盜罪等語，為被告辯護。是本件爭點厥為：

(一)被告係始終以上開空氣手槍抵住被害人之左後腰際，或僅自被害人身後以槍口指向其上開部位，因拉槍機偶然觸及被害人身體；(二)被告所為是否已達至使被害人不能抗拒之程度；(三)被告行為時所持上開空氣手槍是否屬於刑法加重強盜罪所稱之「兇器」。經查：

(一)證人即被害人丙○○於審理中證稱：被告進入超商後在內閒逛，趁我在櫃檯內抄寫東西而未注意時進入櫃檯內，拿出手槍抵住我的腰、槍有接觸到我的身體、是從我後方抵住我的左後腰際等語（甲○卷第第26至28頁），核與被告於警詢中供稱：「我在超商逛了一圈確認無人後，就跑至櫃檯內並將手槍掏出抵住超商店員腰部」等語相符（警卷第4 頁）。依證人上開證述，其於被告進入櫃檯時正在抄寫資料而未及注意，復未提及被告有無揮舞槍枝促其注意之舉，倘被告非以槍抵住身體，衡情應未能即時使證人察覺遭人持槍脅迫；對於被告而言，其既係乘證人不注意之際進入櫃檯，且係自證人身後接近，為使證人迅速得悉其所持之物為槍枝，亦以直接持槍抵住證人身體，使其感受槍口接觸，為最迅速有效之方法。參以證人經甲○請其以被害人身分表示意見，而陳稱：「我覺得他不是故意的，我很同情他的遭遇」等語，顯有同情被告之心理，不致故為不利被告之陳述；況被告並非因查獲而經員警詢問，而係主動至派出所向員警為上開供述，既無不當詢問情形，亦不致故為不利於己陳述之理，益徵被告確有持槍抵住被害人左後腰際之行為無疑。其於審理中供稱係因手拉槍機，偶然觸及被害人身體等語，當因事隔已久，記憶較為模糊，日漸合理化自身行為之自然心理所致，應以證人始終一致且與被告最初自白相符之證述較為可信。

(二)按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「至使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，事實上已達於使被害人不能抗拒之程度而言。至恐嚇取財罪與強盜罪之區別，在於前者係以將來之惡害通知被害人，使其生畏怖心，被害人尚有意思自由；後者則係以當場施強暴脅迫，至使被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度。兩者除在程度上不同外，應以被害人已否喪失意思自由為標準。於行為人持槍抵住被害人身體施以脅迫而取他人之物之情形，倘行為當時於客觀上被害人無從確定該槍枝不能對其人身安全構成威脅，於主觀上確因恐懼如不聽命將有遭開槍射殺或射傷之可能，已足以認定達於不能抗拒之程度，不因被害人體型是否優於行為人、行為人所持手槍實際上有無殺傷力而受影響，應屬強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名（最高法院65年臺上第1212號判例、95年度臺上第5006號判決意旨參照）。本件證人丙○○於審理中另證稱：被告拿槍抵住我腰部時，我會害怕，我怕槍是真的，就算不是真的（制式）也怕是改造過的，我當時心理很害怕，怕他開槍打我，而不敢反抗，照他的指示打開收銀機，也不敢呼救，怕呼救會受傷等語（甲○卷第26至29頁），足見證人當時顯無可能分辨被告所持手槍是否裝彈、有無殺傷力，無從確認被告所持手槍不能對其人身安全構成威脅，且其係遭被告持槍抵住後腰要害，已如前述，如遭開槍射擊，足以致命，衡諸社會常情，一般人於此情形，均當深覺恐懼，且為求保命，必唯命是從，不敢妄動，遑論有何反抗之念，意思自由顯已全然遭到壓制，達於不能抗拒之程度；況被告於審理中自承其尚有拉動槍機之舉（甲○卷第29頁），衡情更足使證人驚覺子彈已上膛，喪命危機已迫在當下，畏懼頓時升高，不敢有絲毫遲疑，已完全喪失自由意志，自屬不能抗拒無疑。揆諸前開說明，被告所為顯屬強盜行為，自不能再論以恐嚇取財罪名甚明。

(三)次按刑法所稱之攜帶兇器，其兇器種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告所攜帶用於實行強盜犯行之空氣手槍1 支，業經扣案並送內政部警政署刑事警察局裝填鋼珠試射鑑定結果，彈丸單位面積動能最高僅為每平方公分3.74焦耳，低於足以穿入人體皮肉層之之標準即每平方公分20焦耳，有該局出具之槍彈鑑定書1 份在卷可參（偵卷第11至13頁），而不具殺傷力；然經甲○依職權當庭勘驗結果，該空氣手槍之槍體均屬塑鋼材質製成，質地堅硬，經以磅秤稱重，其重量達1,100 公克，製有勘驗筆錄在卷為憑（甲○卷第23頁），以其堅硬沉重，造型及體積又便於單手持以敲擊，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自應認為可作兇器使用。被告於強盜之際，雖未以敲擊被害人之方式使用，惟既於實施強盜犯行所攜帶，揆諸前開說明，仍屬該當於攜帶兇器之加重條件，而應論以加重強盜罪名。

(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)被告丁○○攜帶足為兇器使用之空氣手槍，抵住被害人之左後腰際同時以上開言語恫嚇，雖未達於強暴，仍屬以脅迫方式至使被害人不能抗拒，開啟超商內收銀機任其取走現金。核其所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨未慮及被告於強盜時所攜帶之空氣手槍係屬兇器，僅論以刑法第328條第1項之普通強盜罪，容有未恰，惟起訴書犯罪事實欄既已明載被告攜帶扣案之空氣手槍而強盜，自屬業經起訴，應由甲○變更法條而予審判。另按刑法第62條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件；又所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之（最高法院92年度臺上字第5120號、87年度臺上字第674 號判決意旨參照）。本件被告犯罪後，雖經被害人向高雄縣岡山鎮壽天派出所報案，惟未指明何人即行為人或有犯罪嫌疑，而被告則於事後旋即返回其位於新竹縣之戶籍地，於僅有據報受理報案之派出所知有本件犯罪，然與其他有偵查權限之機關或公務員均尚不知何人為行為人或涉有嫌疑前，即主動於96年2 月3 日晚間8 時30分許，親赴新竹縣警察局竹東分局竹東派出所，向員警徐茂萌、王民毅等人自承上開犯行而接受裁判，並帶同員警至其租屋處內，取交其所有供犯罪所用之上開空氣手槍等情，業據證人丙○○證述明確，並有被告之警詢筆錄2 份在卷足參（警卷第3 、4 頁）。參以本案係由新竹縣警察局竹東分局首先查獲且僅有該分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，業據甲○核閱偵查卷全卷屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考。揆諸前開說明，應認被告所為符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。

(二)甲○經審酌被告不思以正途賺取金錢，竟持空氣手槍強盜超商，造成被害人之財產損失，並對於店員之人身安全構成威脅，影響社會治安程度非輕；惟於行為時年僅21歲，教育程度不過國中畢業，有年籍資料調查表附卷可參（警卷第1 頁），其年輕識淺，對於法律對於強盜犯行之嚴竣處罰無深切認識，已難求其思慮週詳，且隻身在高雄地區工作，因突遭解雇，依其教育程度非高及工作經驗尚淺，另行謀職確屬不易，又遠離其戶籍地新竹縣，家中僅有老父1 人，且罹患腎臟疾病導致足部病變尚需住院進行手術治療，難獲經濟奧援，於96年1 、2 月間，時值隆冬之際，身無分文已挨餓3 日，淪於飢寒交迫之困境，為求溫飽鋌而走險，致犯本罪，行為時尚向被害人稱：「我不想為難你」等語，亦確無任何傷害被害人之舉，而其強盜所得不過區區800 元，因經常向被害人購物，竟於其值班時對其強盜，自認對不起被害人，而於得手後向被害人致歉稱：「對不起，我是逼不得已的」等語，均據其供陳在卷（警卷第4 至5 頁、偵卷第6 頁、甲○卷31至32頁），且經被害人丙○○證述確有上開言語屬實，並表示「我覺得他不是故意的，我很同情他的遭遇」等語（甲○卷第26、33頁）。甲○以被害人尚且對於被告犯罪之情狀表示同情，衡諸社會通常觀念，確有足認被告上開犯罪之情狀，客觀上實足以引起一般同情，認為犯罪之情狀顯可憫恕，縱依刑法第330 條第1 項加重強盜罪之最低法定刑7 年，經依自首減刑後宣告最低刑期3 年6 月，猶嫌過重之情，認檢察官為被告利益而與辯護人同為請求依刑法第59條酌減其刑，均屬有據，爰依該規定酌減其刑，並依法遞減後，量處如主文所示之刑。至扣案之空氣手槍1 支，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷（警卷第4 頁、甲○卷第31頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

(三)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其於犯後主動自首並始終坦認犯行，並於審判中表明稱其經此偵、審程序，已悔悟「做任何事前要先想，覺得我做這件事情我錯了，我以後會改」等語，足見已有悔意，經此科刑教訓後，益當知所警惕，而無再犯之虞；參以被害人丙○○業經當庭表示同情被告之遭遇，已如前述，足認有原諒被告之意。參以被告年紀尚輕，別無兄弟姊妹，未與母親同住，僅與年邁無業且罹病尚待治療之父親同住，經濟窘困，有上開年籍資料調查表及甲○依職權查詢戶政系統資料各1 份在卷可稽，實有賴被告支持其與父親之生計。本件檢察官與辯護人均為被告請求併予宣告緩刑，甲○綜核上開各情，亦認關於所宣告之刑，有期徒刑部分以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就所宣告有期徒刑部分之刑，併予宣告緩刑5 年，用啟自新。另為使被告於緩刑期間保持正當品行，以收切實警惕之效，期達自新之目的，併依刑法第93條第1 項後段之規定，於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第330 條第1 項、第62條前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項後段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄一（本案論罪科刑法條）：中華民國刑法第330 條第1 項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

附錄二（緩刑宣告之撤銷）：中華民國刑法第75條第1 項受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：

一、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。

二、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定者。

中華民國刑法第75條之1 第1 項受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：

一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。

二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。

三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。

四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。