臺灣高雄地方法院97年度訴字第789號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第789號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現因另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人己○○

被告

丁○○ （現羈押在臺灣高雄看守所中）

選任辯護人

陳惠美律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第36067 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑3 年1 月與3 年4 月確定，初於民國86年1 月15日縮短刑期假釋出監；惟前開假釋復經撤銷，並因違反貪污治罪條例案件，經台灣士林地方法院89年度訴字第104 號判決判處有期徒刑1 年2 月，因不服原判決提起上訴，復由台灣高等法院89年度上訴字第2794號判決上訴駁回確定，並接續執行前揭殘刑，再於94年11月10日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為94年11月27日），因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。丁○○曾因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第531 號判決，判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定；另因竊盜案件，經本院以94年度簡字第1820號判決，判處有期徒刑4 月確定，並經臺灣高等法院高雄分院以94年度聲字第250 號裁定，就上開案件定應執行刑為有期徒刑1 年9月確定，於民國95年11月17日假釋出監，而於96年3 月9 日假釋期滿執行完畢。

二、詎甲○○、丁○○2 人均不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣及持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，於96年12月中旬時，共同起意將丁○○所持有之具有殺傷力之改造手槍2 把（均係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具有殺傷力，均含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及具有殺傷力之口徑9 mm制式子彈11顆、直徑9 mm非制式子彈1 顆等物，由甲○○對外尋找買家販售，並企圖藉由第三人綽號「小馬」之Ａ男（年籍資料詳卷密封）覓尋適當之買家。嗣警方據報後得悉上情，遂透過Ａ男偽裝買家之介紹人與甲○○接觸商談槍枝、子彈之買賣事宜，雙方經多次接觸後，談妥價格及交貨地點；原本約定於96年12月24日中午12時許，在高雄市○○路「85度C咖啡店」處見面，惟甲○○未依約前來，諉稱槍枝係其大哥（即丁○○）所有，擔心槍枝由大寮攜至高雄市區恐遭警方臨檢等事由，而改約在高雄縣鳳山市○○路上之「麥當勞速食店」處見面，惟屆時甲○○仍未依約前來，經聯繫後，再改在高雄縣鳳山市「陸軍官校」旁之三角公園見面，甲○○仍未出現，最後終於約定於同日下午7 時許，在高雄縣大寮鄉○○路石安混凝場旁產業道路處見面，當時由警方人員3人與Ａ男共同駕駛1 輛自小客車前往，先約在高雄縣大寮鄉往林園鄉方向之「永隆檳榔攤」前見面，到達後，甲○○騎乘車牌XRH-002 號機車在前帶路進入產業道路，丁○○則騎乘車牌KVP-732 號機車在後尾隨，到達約定地點停車後，丁○○隨即趨前與喬裝買家之員警乙○○接觸，並稱要先看到錢，該員警持原先預備之新台幣（下同）20萬元給丁○○觀看，並向丁○○表示讓其看槍，丁○○隨即指示甲○○到前方約1 百公尺處，取出渠等藏置在該處以遠傳電信紙袋盛裝之槍枝、子彈，取回後，丁○○急於向員警乙○○拿錢，乙○○則稱要先檢查槍枝，遂由另名員警庚○○假裝檢查槍枝，過程中丁○○一再催促乙○○交付金錢，庚○○見甲○○一直不敢靠近，隨即將槍枝丟在地上並趨前勒住甲○○之頸部將之制伏，丁○○見狀即欲騎乘機車逃離現場，乙○○隨即將丁○○扳下機車，另名原先躲在後車廂內之員警洪明輝（起訴書誤載為黃明輝）亦出面幫忙共同逮捕丁○○、甲○○2 人，並扣得上開槍枝、子彈。本件因警方係偽裝買家與丁○○、甲○○進行槍枝、子彈之買賣行為而未遂。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。經查：被告、辯護人及檢察官爭執證人Ａ（即Ａ男，下同）於96年12月18日警詢中所為陳述之證據能力（見96年度偵字第36 067號卷《下稱偵卷》第73至75頁），因證人Ａ業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符（見本院97年訴字第789 號卷《下稱本院卷》第189 至204 頁），因而與刑事訴訟法第159 條之2 規定之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159 條之3 、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述應無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，本件證人乙○○及證人Ａ於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述（分見偵卷第68至71、89至90頁），並經具結（結文分見同上偵卷第72、91頁），且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，合先敘明。

三、再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7 月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局97年1 月17日刑鑑字第0970001568號槍彈鑑定書、97年4 月8 日刑鑑字第0970048935號函各1 份（分見偵卷第92至97頁、本院卷第88頁），分係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及本院依上開規定囑託機關、團體所為之鑑定，依法自得作為證據。

四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用（見本院卷第64頁），或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第206 至216 頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

五、末按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場查獲之照片10張（見偵卷第33至38頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固坦承：被告丁○○曾告知持有上開扣案具有殺傷力槍彈之事，伊與證人Ａ結識，上開交易地點皆是證人Ａ約伊在上開地點會面等語（見本院卷第62、135 、218、228 頁），被告丁○○則坦承：伊持有扣案槍彈，且係伊所有等語（見本院卷第62、127 頁），惟被告二人均矢口否認有何販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈未遂犯行，被告甲○○辯稱：係證人Ａ要借槍去看，並非約定買賣槍枝，伊與證人Ａ係因偽造身分證而認識，證人Ａ確實有請伊幫忙購買毒品，伊認為此係警方以釣魚方式引誘犯罪云云（見本院卷第218 、228 頁）；被告丁○○辯稱：伊並無販賣槍彈，係共同被告甲○○告知其有朋友要借槍，所以透過甲○○借槍給其朋友看云云（見本院卷第218 、228 頁）。公設辯護人以：秘密證人Ａ於警詢、偵查中所述前後矛盾，顯見秘密證人於警詢所述不實，秘密證人是為了檢舉獎金，在線民操作下誘發本件被告甲○○之犯意，侵害被告人權，且對於犯罪之偵查無任何實益，故本件所查獲扣案之證物不應作為證據，請求諭知被告甲○○無罪等語為被告甲○○置辯。辯護人陳惠美律師則以：被告丁○○承認有單純持有槍彈罪嫌，但被告丁○○並無販賣槍彈意圖，被告丁○○拿槍出來，是要借槍給他人，被告丁○○並未與秘密證人Ａ接觸過，證人乙○○、證人庚○○、證人Ａ對於交易地點、交易價格、交易情形之證述相互矛盾，證人所述均不可信，依通聯紀錄96年12月15日當時被告甲○○係在高雄市○○○路附近，並非在85度C 店家，與證人Ａ所述當日係與被告甲○○在建工路85度C 店家談論買賣槍枝事宜不符，可證明秘密證人Ａ所述不實在，就被告丁○○販賣槍彈部分請求為無罪之諭知，就持有槍彈罪嫌部分請求從輕量刑等語為被告丁○○置辯。

二、經查：

㈠訊之被告2 人對於被告丁○○持有具有殺傷力之改造手槍2把及具有殺傷力之口徑9 mm制式子彈11顆、直徑9 mm非制式子彈1 顆等槍彈；96年12月24日下午7 時許被告甲○○與綽號「小馬」即證人Ａ之男子約定在高雄縣大寮鄉○○路石安混凝場旁產業道路處見面，當時由警方人員3 人與證人Ａ共同駕駛1 輛自小客車前往，到達後，甲○○騎乘車牌號碼XRH-002 號機車在前帶路進入產業道路，丁○○則騎乘車牌號碼KVP-732 號機車在後尾隨到達約定地點；上開扣案槍彈係以遠傳電信紙袋盛裝之事實，業據被告2 人於本院準備期日訊問時坦承在卷（見本院卷第65頁），核與證人乙○○、庚○○於本院審理時具結證述之情節相符（見本院卷第130 、131 、185 頁）；且扣案之槍彈經送鑑驗結果認：⒈手槍2枝（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號），均以性能檢驗法及試射法檢測，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉子彈12顆，以性能檢驗法及試射法檢測，認其中11顆均係9mm制式子彈，於上開11顆子彈中之9 顆彈底具撞擊痕跡，另1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭而成，經將12顆子彈全數試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局97年1 月17日刑鑑字第0970001568號槍彈鑑定書及97年4 月8 日刑鑑字第0970048935號函各1 份附卷可稽（詳見偵卷第92至97頁、本院卷第88、89頁），並有前開扣案之槍彈可證，此有臺灣高雄地方法院檢察署扣押槍彈清單1 份在卷可稽（見本院卷第82頁）。故被告甲○○、丁○○就本案此部分之前開自白核與事實相符，堪以採信。則上開事實，堪以認定無訛。

㈡本案爭點在於被告甲○○、丁○○就前開販賣扣案槍彈予證人Ａ之犯行有無犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，及本案是否有陷害教唆之適用，茲先就被告2 人為販賣扣案槍彈之共同正犯析述如下：

⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號著有判例可資參酌。

⒉就被告甲○○、丁○○2 人共同基於販賣及持有扣案槍彈之犯意聯絡，於96年12月中旬時，起意將被告丁○○所持有之扣案槍彈，由被告甲○○對外尋找買家販售，經被告甲○○與證人Ａ接觸商談槍彈之買賣事宜，於多次接觸後，談妥價格及交貨地點，被告甲○○與證人Ａ約定於96年12月24日下午7 時許，在高雄縣大寮鄉○○路石安混凝場旁產業道路處見面買賣上開槍彈，被告丁○○向喬裝買家之員警乙○○表示要先看到錢，員警乙○○持原先預備之20萬元予被告丁○○觀看，並向被告丁○○表示讓其看槍，被告丁○○隨即指示被告甲○○到前方約100 公尺處，取出渠等藏置在高雄縣大寮鄉○○路石安混凝場旁產業道路處以遠傳電信紙袋盛裝之扣案槍彈，過程中被告丁○○一再催促乙○○交付金錢等事實，查有：

⑴證人乙○○證稱：本案係證人Ａ向伊舉發有販售槍彈之情事，96年12月21日15時38分證人Ａ與被告甲○○約在高雄市○○路85度C 咖啡店會面，曾加以蒐證拍照，案發查獲日共約4 次買賣槍彈地點，最後約在上開查獲地點見面，伊及員警庚○○、洪明輝一同坐證人Ａ所駕駛汽車赴約，伊攜帶交易價款，因被告甲○○要求只能有證人Ａ與購槍者2 人到場，員警洪明輝乃躲在車輛後行李箱，庚○○坐於後座，伊坐在前乘客座，當時約在大寮往林園一處「永隆檳榔攤」前見面，被告甲○○先騎車帶路，途中被告丁○○騎車跟在車後，至產業道路停車後，被告丁○○過來稱要看錢，伊拿事先準備20萬元給被告丁○○看，斯時伊還沒下車，伊也要求被告丁○○讓伊看槍，被告丁○○即示意被告甲○○去取槍，嗣被告甲○○即騎車載證人Ａ至前方約100 公尺處路邊從一物品遮蓋處取來一包以遠傳電信紙袋盛裝之物，被告丁○○稱要先拿錢，伊表示要先檢查槍枝，後來是庚○○向被告甲○○拿槍來檢查，檢查槍枝是否是真槍，此時伊下車，由於出勤前約定各抓1 人，於庚○○檢查槍枝時，被告甲○○可能心虛，不敢靠近，庚○○一直要被告甲○○靠近，而被告丁○○一直催促交付價款，伊稱要讓小弟檢查槍枝，繼見庚○○將槍枝丟到地上並將被告甲○○脖子勒住，伊見狀亦動手制伏被告丁○○，因被告丁○○機車未熄火，本欲騎機車逃跑，伊趕快將其扳下車，雙雙倒地，躲在車廂內洪明輝才出面，幫忙制伏被告2 人，並聯絡埋伏於「永隆檳榔攤」之同事支援等語明確（見偵卷68至70頁）。並於本院審理時證稱：本件經秘密證人向伊檢舉稱被告甲○○有槍彈販售要其幫忙找買主，故請秘密證人繼續接觸配合偵辦，與被告甲○○洽談買賣交易地點、金額。第1 次是秘密證人與被告甲○○商談，警員都沒有介入，是在事後報告商談過程，員警是在交易當天佯裝買家，當天開始約在建工路85度Ｃ咖啡店，然後又換到鳳山建國路麥當勞店，之後又換到鳳山陸軍官校圍牆外，最後到晚上才到大寮鄉會結村水泥廠旁產業道路，伊與庚○○佯裝為買家，另1 警員洪明輝躲在後車廂，被告甲○○、被告丁○○各自騎乘一部機車，被告甲○○先來，我們開車，被告甲○○在前面引領，路程中，才發現被告丁○○騎乘另外1 台機車在旁，被告甲○○就騎機車，至約有1 、2百公尺外電線桿拿1 個紙袋回現場，過程中，被告丁○○一直要拿錢，但伊稱要看值不值得這個價格，企圖拖延時間，被告甲○○取物至現場，伊要庚○○檢查槍彈，被告甲○○即將槍彈取出由庚○○檢查，被告甲○○和庚○○站在汽車前頭，伊和被告丁○○站在車右前座車門邊，庚○○抓住被告甲○○，伊抓住被告丁○○等語相符（見本院卷第128 至135 頁）。

⑵證人庚○○證稱：伊負責抓人，未參與蒐證，於交易地點，被告甲○○先出現表示要看錢，乙○○稱有帶錢但要先看槍，嗣被告甲○○就與被告丁○○各騎乘1 台機車出現，繼而被告丁○○一到就表示要看錢，乙○○打開包包讓被告丁○○看錢，經其確定裡面是真錢，被告丁○○表示要拿錢，但乙○○堅持要看到槍才可拿錢，被告丁○○即叫被告甲○○去拿槍出來，被告甲○○就騎機車至前方不遠處，從草叢裡拿出1 個袋子交給伊，伊發現裡面有兩支槍，槍裡面有彈匣，彈匣裡面有子彈，確認性能良好，就動手抓人，因為被告甲○○與被告丁○○距離約有5 公尺，怕抓人後另1 人跑掉，就假裝槍有問題，到被告甲○○旁邊就動手抓人，乙○○即動手抓被告丁○○，躲在後車廂警員聽到聲音，就出來一起抓人，因為被告2 人有要求要看錢，伊認為一定是要賣槍，怎麼可能會是要借槍等語明確（見本院卷第183至189 頁）。

⑶證人Ａ於偵查中證稱：伊與被告甲○○經由朋友介紹結識，幾次會面後，被告甲○○向伊吹噓「他鬥陣的，多會做槍，如何、如何」 (台語)， 說得煞有其事，伊試問有友人要買能否提供，被告甲○○稱沒問題，可以試射，一把槍6 萬元，但伊可向買主報價8 萬元，一把槍讓伊賺兩萬元，被告甲○○並稱1 把槍附帶子彈12顆，約在96年12月中旬時，伊與被告甲○○議定價格，在查獲前，伊確認後故意約被告甲○○出來，請警方在旁隱藏拍照存證等語明確（見偵卷第90頁）。並於本院審理中證稱：本案是被告甲○○跟我聊天當中，先是吹噓被告丁○○很會做槍，家裡有好幾把，再下次聊天時，才表示想要賣槍，要伊幫忙找買主，1 把槍可讓伊賺錢若干，伊即向乙○○警員舉發並配合進行蒐證照相，乙○○警員並未教導伊要如何約賣家或商談買賣細節，與被告甲○○均由伊聯繫，說要拿槍給伊，請伊幫忙販售，剛開始說有兩把槍，每把要賣8 萬元，每把讓伊賺2 萬元，在交易當天被告甲○○稱其也要賺，故每把槍要賣10萬元，遂議定兩把槍共20萬元，2 萬元差價酬金需於順利拿到20萬後伊才能取得，交易當日一開始是約在高雄市○○路85度C 咖啡店，後來變更為高雄縣鳳山市麥當勞店，又再約定於高雄縣鳳山市陸軍官校，最後再約至高雄縣大寮鄉那邊即查獲地點，被告甲○○、丁○○各騎1 部機車出現，在伊車旁碰頭，黃警員出示20萬元款項，被告甲○○騎機車帶伊到前方不遠處自行拿出壹個袋子，當初伊與被告甲○○聯繫並未提及借槍事宜等語相符（見本院卷第189 至204 頁）。

⑷且除有前揭槍彈鑑定書外，復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片12張、查獲扣案槍彈照片12張、臺灣高雄地方法院檢察署扣押槍彈清單（保管字號：97槍保34號）、門號0000000000號行動電話客戶資料（電話客戶姓名為李戊○○）、門號0000000000號電話96年12月14日至24日雙向通聯紀錄、台灣大哥大電信股份有限公司97年1 月18日法大字097005483 號函及附件0000000000號電話96年12月15日及21日雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話96年12月24日雙向通聯紀錄各1 份附卷可稽（見本院卷第43、45至53頁、偵卷第28至30、32、33至44、78至83、86、86-1至86-3、87至87-11 、98頁），是上開事實堪以認定。

⒊況徵諸⑴被告丁○○於警詢時供稱：扣案槍彈係於96年4月底在高雄市小港區「紅毛港」地區，1 名綽號「鳳梨」之男子，因缺錢花用遂以每把槍枝含6 顆子彈4 萬5 千元，共花費9 萬元購得查扣之槍彈等語（見偵卷第15頁），於偵查及本院羈押訊問時亦為同樣之供述（見偵卷第60頁、本院96年度聲羈字第1491號卷《下稱本院聲羈卷》第3頁），惟於本院訊問時卻稱：係綽號「鳳梨」之人向伊借9 萬元，置放伊處作為抵押，之後鳳梨自殺死亡，故伊將該槍彈一直留在伊住處等語（見本院卷第18頁），再於本院審理時另稱：槍枝是已經過世的朋友綽號「鳳梨」寄放在伊那邊等語（見本院卷第136 頁），就扣案槍彈來源為購買而來、抵押之物或友人寄放之情，先後供述不一且前後矛盾，且苟該槍彈為友人寄放或抵押，何能擅予處分，顯與渠供稱槍彈為伊所有之情不符（見本院卷第62頁），足見被告丁○○之供述反覆，所為之辯解難以輕信；⑵又被告丁○○於警詢時先供稱：係被告甲○○於96年12月24日13時許前往我住處向伊表示，其乙位綽號「小馬」友人需要借用槍枝，所以甲○○才會向伊借用槍彈，因查獲之槍彈為伊所有，伊才事先將槍彈藏放於現場，方便甲○○拿取等語（見偵卷第15頁），嗣於本院羈押訊問時供稱：96年12月24日日晚上7 點多鼓山分局不是約伊買槍，那是甲○○朋友「小馬」，說發生事情，有人要打他，甲○○打電話來詢問槍枝是否要賣，伊回稱沒有，他說可以借他嗎，伊說可以云云（見本院聲羈卷第3 頁），再於本院審理中改稱：伊沒有要賣槍，是甲○○告訴伊，其有朋友要借槍，所以透過被告甲○○借槍給他的朋友看等語（見本院卷第218 頁），於本案先稱係被告甲○○於上開案發日13時許至其住處稱友人要借槍，才將槍彈事先藏匿現場云云，繼稱係同日晚上7 時許被告甲○○稱友人出事恐遭毆打要買槍，伊不允但可出借云云，嗣又稱係被告甲○○稱友人要借槍，乃透過被告甲○○借槍與其友人看云云，就被告甲○○之友人究係亟需借用槍枝以應付恐遭毆突發事故或僅係先察看欲借用之槍枝，甚或有無先詢及購槍之事，以及於中午或晚上詢及借槍事宜，其就此等主要之辯解供述不一，更見被告丁○○置辯，純係卸責之詞，無法採信。⑶至被告甲○○則於警詢時先供稱：因友人即證人Ａ要處理「很硬」之事，遂介紹證人Ａ直接與被告丁○○談，並不知被告丁○○攜帶槍枝至查獲現場，介紹無酬庸，僅證人Ａ要請伊喝酒等語（見偵卷第7 至9 頁），嗣於本院羈押詢問時亦為相同之供述，並稱：伊聽他們二人（指被告丁○○與證人Ａ）在講電話，感覺丁○○要挺他等語（見本院聲羈卷第4 、5 頁），於本院延押訊問時亦稱：伊介紹小馬（即證人Ａ）與丁○○認識等語（見本院卷第15頁），繼於本院審理時卻稱是證人Ａ約伊在起訴書所載之地點，是證人Ａ要借槍拿去看，並不是約定要買賣槍枝等語（見本院卷第218 頁），惟於本院準備程序時則稱：被告丁○○曾告知持有上開扣案具有殺傷力槍彈之事等語（見本院卷第62頁），是被告甲○○既稱並未事先知悉案發查獲之物品為槍彈違禁物，以及要幫忙證人Ａ「很硬」之事詳情，顯與被告丁○○稱係處理證人Ａ恐遭人毆打之事，及被告甲○○事先明知借槍等節，均與有齟齬之處，再者被告甲○○既知悉被告丁○○持有槍彈之事，案發時亦諉稱係處理所謂「借槍」事宜，卻辯稱不知丁○○指示拿取之物係扣案槍彈，亦令人匪夷所思，抑且倘被告甲○○事先不知被告丁○○持有槍彈，則介紹證人Ａ與被告丁○○結識顯無實益可言，亦與渠前揭被告丁○○曾告知持有槍彈及證人Ａ係要借槍去看之辯解互為矛盾（見本院卷第62、218 頁），顯見被告甲○○所辯，亦屬卸責推諉之詞，難以憑信；⑷另雖被告甲○○推稱丁○○曾以其手機與證人Ａ通話，然考諸上開證人Ａ之證述及被告丁○○之供述，被告甲○○顯有介入本案販賣槍彈，意圖獲取仲介差價之實無疑。⑸是被告2 人所辯僅係借槍云云，揆以上開說明，並參諸常情，被告2 人既現身交易現場，且知將槍彈先置於他處，於確認買家身分及購買款項後始帶同證人Ａ前往取槍，衡情渠等應係需確認買家有無依約攜帶價款前來之事，方有如此週折之舉，是見渠等辯解均屬事後卸責之詞，不足採信。

⒋又查被告丁○○既稱扣案槍彈係伊以9 萬元購得（見偵卷第15頁），所費不貲，豈會無端無償出借與他人，而未求任何回報，甚至絲毫未論及事後如何歸還槍枝，以及消耗子彈之詳情，再者苟係借槍於他人處理很硬或遭人毆打之事，若果真因使用該槍彈而使自身遭致刑事訴究，被告2人如何脫免刑責，亦未述及，凡此在在顯示被告之辯解，與常理相悖，不足採信。至被告丁○○另稱扣案槍彈係抵押物品或寄放之物等詞，因與其供稱該槍彈為伊所有之物不符，且與本案得加以販賣之情未合，尚難採信，而被告甲○○諉稱「小馬」要請伊喝酒云云（見偵卷第9 頁），既未提及被告丁○○已有未合，且亦難謂為甘冒出借扣案槍彈嚴峻風險之合理回報，附此敘明。

⒌而被告丁○○於本案查獲槍彈交易過程，因員警乙○○要求檢視槍彈，遂指示被告甲○○前往附近藏匿槍彈處，取出藏匿之手槍及子彈，被告甲○○明知未經許可，不得持有手槍、子彈，猶受託前往拿取，並攜至本案交易槍彈地點，交予員警庚○○察看，其持有該槍、彈之行為，並非無持有犯意之瞬間、偶然經手，主觀上自難謂無與被告丁○○共同持有之犯意聯絡，客觀上亦已具備持有制式手槍、子彈之構成要件行為，亦應認成立非法持有手槍、子彈之共同正犯（最高法院93年度台上字第5715號判決意旨參照）

⒍綜上事證，本案既係由被告甲○○對外尋找扣案槍彈買家販售，經被告甲○○與證人Ａ接觸商談槍彈之買賣事宜，於談妥價格及交貨地點，被告甲○○與證人Ａ約定於前揭時地買賣上開槍彈，則揆諸前揭判例意旨，被告2 人共同實行販賣槍彈之構成要件行為明確，相互有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，灼然至明。

㈢本案並無陷害教唆之適用：

⒈按司法警察機關對於偵辦販賣槍彈、毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據，此有最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨足資參考。

⒉本案雖由警方據證人Ａ陳報後得悉被告甲○○對外尋找買家販售槍彈之情，遂透過證人Ａ偽裝買家之仲介人與被告甲○○接觸商談槍彈買賣之事，警員喬裝買家經由證人Ａ與被告甲○○聯絡買賣槍彈事宜而破獲，然觀諸證人Ａ證稱：當時是被告甲○○與伊聊天時，先是吹噓被告丁○○很會做槍，家裡也有好幾把，再下次聊天時，才表示想要賣槍，要伊幫其尋找買主，說1 把槍要讓伊賺多少錢；其後被告甲○○稱要拿槍給伊，請伊幫忙販賣，剛開始說有兩把槍，每支要賣8 萬元，每把讓伊賺2 萬元，後來在交易當天，被告甲○○說其也要賺，所以每把槍要賣10萬元，最後交易就是兩把槍共20萬元等語（見本院卷第190 、192 頁），足見甲○○在本案之前已有販賣槍彈之犯意，再與被告丁○○共同實施犯罪，警員為便利取證而喬裝欲購買槍彈，並非誘發被告2 人產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」，倘被告2 人未有販賣槍彈之犯意，於發現除證人Ａ外尚有不明人士2 人（按即警員乙○○及庚○○），自應立即離開或閃避，被告甲○○亦大可拒不前往，然被告2 人既現身交易，尚知將槍彈先置於他處，於確認買家身分及購買款項後始帶同證人Ａ前往取槍，衡情渠等應係需確認買家有無依約攜帶價款前來之事，顯見原已有販賣槍彈犯意，是本件警員佯裝買槍之偵查作為，其手段並未違反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，並無喪失證據能力之問題，辯護人認有「陷害教唆」情事，尚有誤會。

⒊另按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。」，最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨足資參照。查本案證人Ａ及偽裝買家之警員自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據證人Ａ於偵訊及本院審理時具結證述明確，核與證人即員警乙○○及庚○○前開證述之情節相符，是證人Ａ及偽裝買家之警員確無購買槍枝之意思，事實上亦不能真正完成買賣，惟揆諸前揭判決意旨，被告2 人既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣槍枝罪之未遂犯，併此敘明。

㈣至公設辯護人另以：⑴證人Ａ是警方的線民，秘密證人Ａ與乙○○已於十幾年前就認識也配合警方偵辦多年；⑵被告甲○○之犯意是被秘密證人Ａ所誘發，證人Ａ於警詢稱96年12月15日10時許被告甲○○約證人Ａ到85度Ｃ咖啡店聊天，證人Ａ稱被告甲○○有打電話給他，但依電話通聯紀錄可知被告甲○○當天並沒有與秘密證人Ａ聯絡，且由電話通聯基地台紀錄顯示被告甲○○當天並沒有出現在建工路，當天被告甲○○人在大寮，顯然秘密證人Ａ於警詢所述係捏造之詞；

⑶證人Ａ證述是透過不熟朋友介紹被告甲○○而認識，其與被告甲○○也不熟，依常理而言對於不熟的人怎能談論買賣槍枝事宜，且證人於警詢證稱96年12月15日有看到槍枝，但在85度C 是露天的咖啡座，人很多怎麼去看槍彈；秘密證人Ａ於警詢亦證稱有看到改造槍枝的人，且該人有拍胸脯保證只要有買主可以隨時試射滿意再買，秘密證人並明確指出該改造槍枝的人身高、身材等，但秘密證人Ａ於偵查中卻改稱只見過該改造槍枝的人1 次，且該人在車上也沒有看清楚，秘密證人於警詢、偵查中所述前後矛盾，顯見秘密證人於警詢所述係不實在，秘密證人是為了檢舉獎金，在線民操作下誘發本件被告甲○○之犯意；⑷本件在線民操作下誘發被告之犯意，是本件侵害被告之人權，且對於犯罪的偵查無任何的實益，故本件所查獲扣案之證物不應作為證據等語為被告甲○○置辯。惟查：⑴縱認證人Ａ與警方人員結識，並無從據此即認該證人之證詞無足憑信，蓋此實無必然之關連性，否則豈非連員警之證述亦應排除之；⑵另警方蒐證之日期為96年12月21日，此業經證人乙○○及證人Ａ於本院審理時證述明確（見本院卷第132 、192 、199 、200 頁），且於96年12月21日亦確有證人Ａ與被告甲○○之電話通聯紀錄及蒐證照片1 幀可稽（見本院卷第106 、140 頁），而96年12月15日雖無證人Ａ與被告甲○○之電話通聯紀錄（見本院卷第103 頁），惟甲○○係於當日11時29分方有電話通聯紀錄，自無法遽此推論於當日10時未與證人Ａ於高雄市○○區○○路咖啡店會面之可能性，至於約定會面之方式本有多端，矧證人Ａ亦證述：伊與被告甲○○係碰巧遇到等語（見本院卷第195 頁），自不可以該日無手機通聯紀錄，即率斷無約定會面之情事，而且此乃警方預定蒐證計畫以外之會面，就會面之詳情證人Ａ於初次警詢，容或為取信於警方稍有誇大渲染之詞，然證人Ａ於警方採取蒐證行動之後之偵訊及本院審理中之供證均確實以告，並無瑕疵可指摘，且亦就警詢中之錯誤陳述做出更正（見本院卷第198 頁），自不能僅以證人Ａ警詢中陳述之些微瑕疵，遽指其證述不實，抑且縱認證人Ａ之警詢供證並不足採，惟其於偵查及本院中具結後之證述，亦不至甘冒偽證刑責而為不實之證述，矧被告及辯護人均未具體指摘證人Ａ於偵查及本院審理中有何不實之言，自無遽予排除不採之理；⑶被告甲○○和證人Ａ在本件案發之前只認識1 、2 個月，被告丁○○更不識證人Ａ，衡諸常情，被告2 人豈會甘冒刑事訴究風險，僅為讓證人Ａ查看槍枝，即與證人Ａ約在夜間於高雄縣大寮鄉○○村○○路○○道路旁隱密處所會面，然若證人Ａ係和被告2 人買賣槍彈，因買賣槍彈之交易對象，於交易後就該筆交易即告完成，尚無後續商議借槍或歸還槍械細節之必要，通常無須過於熟稔，更何況在高額交易金額引誘下，被告2 人實有行險觸法之可能；⑷又本案並非「陷害教唆」，業如前述，至證人Ａ縱曾試問被告甲○○：有友人要買槍，可否提供等語，惟其係在被告甲○○吹噓明示其「鬥陣」友人，多會做槍等語後試探之詞，參以繼而被告甲○○當場不經徵詢被告丁○○之意見，即可在證人Ａ面前說明可供試射及販售價格逕予推銷販售槍械之情，顯然被告甲○○原即有販賣槍械之意甚明（見偵查卷第89、90頁）。

㈤另辯護人陳惠美律師則以：⑴被告丁○○承認有單純持有槍彈罪嫌，但被告丁○○完全沒有販賣槍彈之意圖，被告丁○○拿槍出來，是要借槍給他人，此有同案被告甲○○之供述可佐，被告丁○○完全沒有與秘密證人Ａ接觸過；⑵證人乙○○、庚○○及證人Ａ對於交易地點、交易價格、交易情形之證述相互矛盾，顯見證人所述均不可採信；⑶依證人Ａ所述96年12月15日與被告甲○○在85度Ｃ商談槍之買賣事宜，惟依通聯紀錄96年12月15日9 點53分39秒被告甲○○應係是大豐二路附近，並非在85度C ，與證人Ａ所述當日係與被告甲○○在建工路85度C 咖啡店談論買賣槍枝事宜不符，故可證明秘密證人Ａ所述不實在，就被告丁○○販賣槍彈部分請求為無罪之諭知，另就持有槍彈罪嫌部分請求從輕量刑等語為被告丁○○置辯。惟查：⑴被告甲○○供稱被告丁○○曾持其手機與證人Ａ通話等語，業如前述，已見被告丁○○於查獲前與證人Ａ應有所接觸，再者就槍械來源及得否販售，衡情應事先取得扣案槍彈所有人即被告丁○○之首肯，被告甲○○方敢進行推銷販售，而不懼交易合意後無法交付槍械甚明；⑵查證人乙○○、庚○○及證人Ａ對於交易地點、交易價格、交易情形之證述並無明顯齟齬之處，又因被告2 人圖逃避追緝風險，而一再變更交易地點，延展交易之過程，甚至提高交易之價額，縱認證人間就交易過程枝微末節有些許差異，亦難遽認上開證人所述均不可採信；⑶被告甲○○係於96年12月15日當日11時29分方有電話通聯記錄，自無法遽此排除於當日10時與證人Ａ於高雄市○○區○○路咖啡店會面之可能性，縱認被告於當日9 點53分在高雄市○○○路附近，然此距高雄市○○路不遠，反足證被告甲○○恐係趕赴當日10時之會面甚明，自不能因此推斷證人Ａ所述不實至明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行堪以認定屬實，應予依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠論罪部分：

⒈核被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同法第12條第5 項、第1 項之未經許可販賣子彈未遂罪。

⒉又被告2 人持有扣案槍彈後復販賣之，其持有之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒊再者，被告甲○○、丁○○就上開販賣槍枝及子彈犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就被告甲○○所犯共同持有扣案槍彈之罪部分，雖未經檢察官論引起訴法條，惟此部分之犯罪事實，業經檢察官於起訴書敘明，應認檢察官已對被告甲○○持有槍彈犯行提起公訴，本院自得併予審理。

⒋復因被告2 人均以一販賣之行為而觸犯上開販賣槍枝及子彈二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之未經許可販賣可發射子彈之改造手槍罪處斷。

⒌又被告2 人均曾有如事實欄一所示之論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第28至36頁），其等於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（僅就有期徒刑及罰金部分予以加重，無期徒刑部分不予加重）。

⒍另被告2 人已著手於販賣具有殺傷力槍枝之行為而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，均減輕其刑。

⒎爰就刑法第47條第1 項及第25條第2 項之規定，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

㈡科刑部分：爰審酌被告2 人均素行非佳，且非法販賣具有殺傷力之槍彈，被告丁○○持有槍彈違禁物，被告2 人均圖賺取販售差價，對社會治安之危害甚鉅，及皆犯後否認犯行，毫無悔意，惟幸遭警即時查獲而未生實害，以及被告2 人之智識程度、生活狀況、參與本案犯行之分工程度、各別之犯罪動機、目的、手段、以及犯行對於社會安全潛在之危害非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且均就罰金刑部分併予諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收部分：

⒈扣案如主文所示之改造手槍2 枝，業經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。

⒉又未扣案被告甲○○所使用門號0000000000號之手機雖為被告2 人供本件販賣槍彈所用之物，惟並非被告甲○○所有乙節，業據被告甲○○供述明確（見本院卷第209 頁），並有上開門號通聯調閱查詢單上使用人個人資料附卷足稽（見偵卷第78頁），爰不予沒收之諭知。

⒊至扣案之子彈12顆，業經鑑驗試射，已無殺傷力，且非屬違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

⒋此外，警方準備購置扣案槍彈之20萬元，既尚未交付予被告2 人，且本案係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買槍彈，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175 號判決意旨參照），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條1 項、第25條第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文︰槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。