臺灣高雄地方法院103年度重訴字第238號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第238號

原告

林王素遲

原告

林應慧

原告

林應昇

原告

林應然

原告

共 同 盧俊誠律師

訴訟代理人

被告

林應專

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國104 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：附表一編號1 所示不動產（下稱73號房屋），由原告己○○於民國103 年5 月8 日取得所有權。附表一編號2 所示不動產（下稱160 號房屋），由己○○與原告丙○○及戊○○（下稱己○○等3 人）於103 年3 月19日取得分別共有，權利範圍各1/4 。附表一編號3 所示不動產（下稱3地號土地），由己○○等3 人及原告甲○○○共有，詳如附表一編號3 所示。被告係己○○等3 人之兄，甲○○○與訴外人乙○○之長子，詎被告無合法權源，竟擅自占用73、160 號房屋如附表二編號1 、2 所示，致分別侵害己○○及己○○等3 人之所有權，依民法第184 條第1 項前段、第767條、第821 條之擇一規定，被告自應分別返還無權占用73、160 號房屋如附表二編號1 、2 所示位置及面積予己○○、原告及其他全體共有人。另甲○○○於76年3 月30日提供3地號土地僅同意乙○○興建高雄市○○區○○段0000○號建物（即門牌號碼同段ＯＯ路73-1號房屋，下稱73-1號房屋），然乙○○於92年5 月29日將73-1號房屋以贈與為原因登記予被告所有，而甲○○○於103 年3 月19日業將3 地號土地所有權移轉予己○○等3 人分別共有如附表一編號3 所示，被告未經原告及其他共有人同意，逕自以73-1號房屋占用3地號土地如附表二編號3 所示，原告依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，亦得請求被告拆除73-1號房屋如附表二編號3 所示，並返還所占用之土地予原告及其他全體共有人。又被告無法律上之原因，無權占用前揭不動產（詳如附表二編號1 至3 所示），而受有相當於租金之利益，且分別侵害己○○、己○○等3 人及原告之權利，致己○○、己○○等3 人及原告各受損害，己○○、己○○等3 人及原告，得各依民法第179 條前段之規定，請求被告返還不當得利損害金。而被告就73號房屋目前有40個出租攤位，按每攤位月租金新臺幣（下同）6,500 元計算，其月租收益計26萬元，應自103 年5 月9 日起至返還日止，按月返還己○○26萬元；160 號房屋計241.46坪，依每坪1,000元之當地租賃行情計算，被告每月可獲241,460 元租金利益，應按1/4 比例，自103 年3 月20日起至返還日止，按月返還己○○等3 人各60,365元；被告將73-1號房屋如附表二編號3 之位置出租，每月可獲14萬元租金，應按1/5 比例，自103 年3 月20日起至返還日止，按月返還原告各28,000元。爰依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條及第179 條前段之規定，擇一起訴。並聲明：㈠被告應遷讓返還附表二編號1 之不動產予己○○，並應給付己○○如附表二編號1 「請求金額欄」所示之金額。㈡被告應遷讓返還附表二編號2 之不動產予己○○等3 人及其他全體共有人，並應給付己○○等3 人如附表二編號2 「請求金額欄」所示之金額。㈢被告應將附表二編號3 之不動產拆除，並返還該部分土地予原告及其他全體共有人，併應給付原告如附表二編號3「請求金額欄」所示之金額。㈣第1 項至第3 項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊雖不爭執有占用附表二編號1 至3 所示不動產，然73、160 號房屋及3 地號土地均屬乙○○所有，僅借名登記予甲○○○，原告就附表二編號1 至3 之不動產，不得對伊行使所有權人之權利。其次，依乙○○及甲○○○所簽家庭財務協議書（下稱系爭協議書）第3 條約定，乙○○係73、73-1號房屋之實際占有人，伊僅屬乙○○之占有輔助人。況乙○○既將73-1號房屋所有權贈與伊，且甲○○○同意乙○○起造73-1號房屋，類推適用民法第425 條之1 規定，伊自屬有權占用。又160 號房屋係兩造與乙○○之老家，伊自58年居住迄今，亦有占用權源。伊就附表二編號1 至3 所示不動產，係合法占用，自無不當得利，縱認伊應給付不當得利，依法應按房屋課稅現值或土地申報地價之週年利率10％以下計算，原告請求之金額過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執之事項：

㈠甲○○○與乙○○於39年11月8 日結婚，斯時未選用夫妻財產制。甲○○○與乙○○，現為配偶關係，乙○○於103 年5 月間向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）對甲○○○訴請離婚等事件，經少家法院以103 年度婚字第520 號民事案件（下稱第520 號民事案件）審理中。甲○○○與乙○○育有被告、丙○○、戊○○、己○○及訴外人ＯＯＯ。

㈡73號房屋，坐落3 地號土地，建築完成日係75年12月20日，所有權第一次登記係103 年5 月1 日，斯時所有權登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○於同年月8 日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予己○○（權利範圍：全部）。

㈢160 號房屋，坐落高雄市○○區○○段00地號土地（下稱23地號土地），建築完成日係58年6 月25日，所有權第一次登記係71年5 月11日，斯時所有權登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4 ）。

㈣23地號土地於56年2 月21日以買賣為原因，登記為甲○○○所有，甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該地之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4）。

㈤乙○○於76年3 月30日出資興建73-1號房屋，斯時甲○○○同意乙○○使用所坐落之3 地號土地。73-1號房屋之所有權第一次登記係92年4 月7 日，所有權人係乙○○（權利範圍：全部）。乙○○於92年5 月29日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予被告（權利範圍：全部）。

㈥被告自75年起迄今，占用73號房屋如附表二編號1 所示位置、面積，供經營菜市場使用。

㈦被告自58年起迄今，占用160 號房屋如附表二編號2 所示位置、面積。

㈧73-1號房屋占用3 地號土地如附表二編號3 所示位置、面積，被告對該房屋具拆除權限。

㈨3 地號土地於55年5 月3 日以買賣為原因，登記為甲○○○所有（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉3 地號土地之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：甲○○○係4/12、己○○係1/12、丙○○係1/12、戊○○係3/12、ＯＯＯ係3/12）。

㈩甲○○○及乙○○於89年2 月20日簽訂系爭協議書，見證人係己○○等3人、被告及ＯＯＯ。

四、本件之爭點：

㈠己○○依民法第184 條第1 項前段、第767 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號1 之不動產（即73號房屋）？

㈡己○○等3 人依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號2 之不動產（即160 號房屋）？原告依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告拆除附表二編號3 之不動產（即73-1號房屋），並返還所占用土地？

㈢己○○、己○○等3 人、原告分別依民法第179 條前段之規定，得否請求被告分別給付占用附表二編號1 至3 所示不動產之不當得利暨數額各若干？

五、本院得心證之理由：

㈠己○○依民法第184 條第1 項前段、第767 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號1 之不動產（即73號房屋）？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。次按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權，最高法院78年度台抗字第297 號裁定意旨參照。又所謂借名登記，乃當事人一方（下稱借名者）經他方（下稱出名者）同意，而就借名者已取得或將來可取得之財產，以出名者之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有將該財產所有權移轉予出名者之意思表示，出名者亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續，則出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及決定處分該財產，且負有於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還予借名者之給付義務。又出資為事實行為，其何以出資之原因行為有多種，諸如因借貸、贈與、信託等等，倘其出資並非以共同取得資金所購得之物時，尚難僅因有部分出資，即遽以認定為共有人。而依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

⒉73號房屋，坐落3 地號土地，建築完成日係75年12月20日，所有權第一次登記係103 年5 月1 日，斯時所有權登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）乙節，既經兩造所不爭，堪認屬實。而被告否認甲○○○係73號房屋真正所有權人，並執前詞置辯，依前揭說明，被告就甲○○○與乙○○間對73號房屋具借名登記契約及該屋係乙○○出資起造之事實，應先盡舉證之責。

⒊被告辯稱73號房屋係乙○○借名登記予甲○○○云云，無非以證人乙○○為據。惟查，乙○○於本院證述：伊不知73號房屋為何於103 年5 月1 日登記為甲○○○所有，甲○○○於登記前未曾告知伊，迄104 年伊子表示要收租金，伊方知此事等語（見院卷二第141 頁）。核與乙○○向本院對原告及ＯＯＯ訴請所有權移轉登記事件（即本院104 年度司雄調字第212 號民事案，下稱第212 號民事案，嗣改分104 年度審重訴第155 號民事案），於起訴狀記載「…甲○○○未經原告（即乙○○）同意，竟於103 年5月1 日以起造人身份，辦理房屋第1 次登記…」（見第212 號民事案卷第6 頁反面）等語相符。乙○○就73號房屋所有權登記過程所述一致，且其係被告聲請之友性證人，當無甘冒偽證罪責之風險，故為不利被告證述之必要，乙○○上開所述應屬可採。是乙○○於103 年5 月1 日73號房屋辦理所有權第一次登記時，既不知甲○○○之登記行為，其顯無可能於甲○○○登記時或之前，與甲○○○就該屋之所有權登記達成借名登記之意思合致。故被告所辯甲○○○係借名登記人云云，洵屬無稽。

⒋被告又辯稱：乙○○於75年間出資起造73號房屋，原始取得該屋所有權云云。查，73號房屋之使用執照，登載之起造人係甲○○○乙節，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所104 年4 月30日函文所附資料可查（見院卷一第190 反面、191 頁），是依73號房屋之申請建築文件形式觀察，無法認定乙○○為起造人。而乙○○雖證述：伊於75年間擔任議員，為免發生事情，遂用甲○○○名義申請73號房屋之使用執照、建築執照，…該屋均伊出資起造，伊將工資給工頭，工頭有簽收據，但未留存，部分工頭已過世。73號房屋起造費用約10餘萬元，詳細數字不記得，而該屋之出資部分，無其他文件或佐證資料等語（見院卷二第141 、142 頁）。顯見關於73號房屋之出資起造者係乙○○乙事，除乙○○片面陳述外，卷內並無其他資料足供參酌，故被告此部分所辯，仍有疑義，難以遽採。況縱認乙○○曾出資起造該屋，然揭櫫前揭說明，出資之原因行為眾多，或因借貸、或贈與、或信託等不一而足，被告亦未舉證證明乙○○之出資係基於取得該物所有權之目的，即便乙○○對該屋之起造有部分出資之事實，亦難遽認其係共有人（或所有人），則被告辯稱甲○○○非73號房屋之真正所有權人云云，要屬卸責之詞，委無足採。

⒌另按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項亦有明文。查，73號房屋於103 年5 月1 日辦理所有權第一次登記，其登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○於同年月8 日以贈與為原因，移轉該屋之所有權登記予己○○（權利範圍：全部）乙節，經兩造所不爭執，足見己○○已自甲○○○處，依法繼受取得73號房屋所有權，依前揭規定，己○○自得就73號房屋行使所有權人之權利甚明。

⒍而所謂占有輔助人，係指基於特定之從屬關係，受他人之指示，而對於物為事實上的管領。又占有輔助人雖事實上管領某物，但不因此取得占有，其既非占有人，自不享有基於占有而生之權利義務，是民法第767 條所有物返還請求權之義務人固不包括占有輔助人。查，被告自認自75年起迄今，占用73號房屋如附表二編號1 所示位置、面積，供經營菜市場使用之事實，然辯稱僅屬乙○○之占有輔助人云云。又乙○○雖證述：伊聘請被告管理菜市場，按月給付被告5 萬元云云（見院卷二第142 頁）。惟被告自承：73號房屋自75年以後改為菜市場，均由父親管理，迄86、87、88年開始由伊管理，攤位承租人要與伊簽租約，租金由伊收等語（見院卷一第98頁）；伊單身未婚，居住在160 號房屋，乙○○係分別居住前鎮區房屋、160 號房屋，…伊會照顧乙○○，如果乙○○住前鎮區時，伊會去照顧他並整理環境。伊經濟來源係投資不良債權買賣及管理菜市場，…不良債權買賣之投資足使伊經濟自給自足等語（見院卷二第140 頁），佐以被告係42年生（見院卷一第28頁），可見被告係成年人，且經濟獨立自主，無庸仰賴乙○○之挹注，亦無同居共財之情形。參以其所占用73號房屋部分，自80餘年起即改以自身名義為出租人，儼然基於自主占有之地位，無從遽認於內部關係確受乙○○之指示所為。況被告就此並未提出其他具體證據以佐其說，故被告辯稱僅屬73號房屋之占有輔助人云云，亦無足採。

⒎被告再辯稱：依系爭協議書第3 條約定，伊對73號房屋具占用權源云云。然查，依系爭協議書所示（見院卷一第130 頁），記載「…貳、本協議書之訂定以乙○○先生（下稱甲方）及甲○○○女士（下稱乙方）因土地及其上房屋收益…為最高指導原則。叁、租金分配：鳳山市○○路000 號統一超商、鳳山市ＯＯ路73，73-1號全國電子以南（面對ＯＯ路之店面）、及鳳山市○○路○段000 號水箱店之租金歸乙方。ＯＯ路73，73-1號菜市場店面（除上述歸乙方部分外）租金、鳳山市○○路○段000 ○00號、高雄市民生一路…之租金歸甲方」等語，可見被告非系爭協議書之當事人，依債之相對性原則，自無從執該協議書行使相關權利。遑論，己○○亦非系爭協議書之當事人，本不受該約定之拘束，況該協議書第3 條僅單純分配租金收益之歸屬權，尚與73房屋占用權之約定無關，當不容被告恣意比附援引，故被告此部分所辯，亦屬無稽。

⒏承上所論，既認被告占用73號房屋如附表二編號1 所示位置、面積處，欠缺正當權源，且己○○已合法取得該屋所有權，則己○○依民法第767 條前段規定，請求被告遷讓返還73號房屋如附表二編號1 所示，於法有據。至被告雖另辯：縱認甲○○○取得73號房屋所有權，然其贈與己○○之無償行為，尚有婚後剩餘財產之分配問題云云。惟夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1020條之1 第1 項前段、第1030之1 條第1 項前段固分別有明文。然甲○○○之配偶係乙○○，即便甲○○○之無償行為具撤銷事由或具夫妻剩餘財產差額之分配問題，該等請求權人係乙○○，並非被告。遑論，甲○○○之無償行為未經撤銷，且73號房屋之所有權人目前仍係己○○，故被告此部分所辯，洵屬卸責之詞，要無足採。

⒐再者，己○○本於民法第184 條及第767 條之法律關係，請求擇一判決，為訴之選擇合併，其中依民法第767 條之法律關係，已可認己○○就附表二編號1 部分之訴有理由，即無庸就民法第184 條之法律關係為裁判，附此敘明。

㈡己○○等3 人依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告遷讓返還附表二編號2 之不動產（即160 號房屋）？原告依民法第184 條第1 項前段、第767 條、第821 條之擇一規定，得否請求被告拆除附表二編號3 之不動產（即73-1號房屋），並返還所占用土地？

⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有，民法第1005條、第1017條第1 項前段分別定有明文。次按中華民國74年6 月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者，於本施行法中華民國85年9 月6 日修正生效1 年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定，民法親屬編施行法第6-1 條第1 款定有明文。又按民法親屬編施行法第6 條之1 規定，對於74年6 月4 日以前以妻名義登記之不動產，於1 年緩衝期間內，使夫妻自行確認其所有權之歸屬。於1 年期間屆滿後，依74年民法親屬編修正後第1017條規定，發生溯及效力，而以登記不動產之名義人取得所有權。惟該條規定僅限於下列兩種情形，即㈠婚姻關係存續中且該不動產仍以妻之名義登記；㈡夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，最高法院94年度台上字第432 號判決意旨參照。復按民法第1017條第1 項於74年修正為：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」。從而，74年6 月4 日以前結婚，並用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中，以妻之名義在同日以前取得之財產，無論以妻名義取得之原因（借用名義、信託、委任……）為何，如於增訂之民法親屬編施行法第6 條之1 生效1 年後即86年9 月27日，婚姻關係尚存續中，未辦理更名或移轉登記為夫所有，且仍以妻之名義登記者，除夫妻間另有約定外，一律依民法第1017條規定為妻之原有財產，不因其先前用妻名義登記之原因為何而受影響，最高法院100 年度台上字第1399號判決意旨參照。準此，夫妻財產制依法屬法定財產制者，於86年9 月27日以後，除夫妻間另有特約外，自應適用修正後民法第1016條至第1030條之4 之相關規定，無庸置疑。

⒉查，甲○○○與乙○○於39年11月8 日結婚，斯時未選用夫妻財產制。甲○○○與乙○○，現為配偶關係，乙○○於103 年5 月間向少家法院對甲○○○訴請離婚等事件，經該院第520 號民事案件審理中乙節，經兩造所不爭執，並經本院依職權調閱第520 號民事案件卷核閱無訛；又乙○○向少家法院對甲○○○聲請改用夫妻財產制，經該院於104 年1 月22日以103 年度家婚聲字第17號裁定其等間之夫妻財產制改用分別財產制，並於104 年2 月10日確定乙節，有103 年度家婚聲字第17號事件影卷可稽，是甲○○○與乙○○自39年11月8 日結婚起，依法應適用法定財產制，迄104 年2 月10日起，方改以分別財產制，且第520 號民事案件既仍經少家法院審理中，則甲○○○與乙○○之婚姻關係自39年11月8 日起迄今尚屬存續甚明。

⒊其次，160 號房屋，坐落23地號土地，建築完成日係58年6 月25日，所有權第一次登記係71年5 月11日，斯時所有權登記名義人係甲○○○（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4 ）；23地號土地於56年2 月21日以買賣為原因，登記為甲○○○所有，甲○○○於103 年3 月19日以贈與為原因，移轉該地之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/4 ）等節，經兩造所不爭執，並有160 號房屋建築改良物登記簿、建物之異動索引及23地號土地異動索引等資料在卷可憑（見院卷二第57至67頁），參以被告自承：甲○○○與乙○○於86年9 月27日以後，就160 號房屋、23地號土地並無另外約定等語明確（見院卷二第140 頁），顯見160 號房屋暨所坐落土地，均係甲○○○與乙○○於74年6 月4 日以前，適用聯合財產制之婚姻關係存續中，以甲○○○名義所取得之不動產。而該等不動產迄至86年9 月27日甲○○○與乙○○婚姻關係存續中，仍未辦理更名或移轉登記為乙○○所有，且仍以甲○○○之名義登記，其等間復無另外約定，揆諸前揭說明，160 號房屋、23地號土地所有權自應依修正後民法第1017條之規定，屬甲○○○之原有財產。再者，甲○○○既於103 年3 月19日，將160 號房屋及23地號土地所有權，以贈與為原因，移轉登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：各1/ 4）所有，己○○等3 人自屬前揭房地之共有人，得適法行使共有人之權能。故被告抗辯該等不動產係乙○○借名登記予甲○○○，甲○○○非所有權人，己○○等3 人未繼受取得共有權能云云，自無足採。

⒋且按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。再按民法第821 條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之「物權」請求權而言，最高法院94年度台上字第668 號判決意旨參照。

⒌查，被告雖自認：屬伊所有之物品，占用160 號房屋如附表二編號2 所示位置、面積等語（見院卷二第15頁），然辯稱：該屋係伊老家，自58年居住迄今，屬有權占有云云（見院卷二第15頁）。然承前述，己○○等3 人自103 年3 月19日起，業取得160 號房屋之共有權，而被告並未具體說明對該屋之占有權源，亦無提出證據相佐，是被告空言抗辯對己○○等3 人有權占用160 號房屋云云，尚屬無稽。故己○○等3 人依民法第821 條之規定，請求被告遷讓返還160 號房屋如附表二編號2 所示予己○○等3 人及其他全體共有人，於法有據。

⒍另按「民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。查系爭土地為被上訴人所有，而上訴人所有之系爭廠房確有占用系爭土地，為上訴人所不爭執，依上說明，應由上訴人就其所辯有占用系爭土地之合法權源，負舉證之責任。上訴人雖主張被上訴人之前手陳信長於76年間曾出具土地使用同意書予伊，為被上訴人所否認，縱認屬實，因土地使用同意書僅有債之效力，存在於出具者陳信長與上訴人間，其效力並不及於被上訴人，上訴人不能依陳信長所出具之土地使用同意書對被上訴人主張其占用系爭土地為有權占有。次按最高法院48年台上字第1457號判例中所稱推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，及民法第425 條之1 所規定：推定土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內有租賃關係存在，均係以土地及其上之房屋同屬一人所有為前提，而使用借貸契約為債之關係，僅於當事人間有其效力，上訴人與陳信長等三兄弟間就系爭土地有使用借貸關係，上訴人嗣後在系爭土地上建築系爭廠房，與上述判例之事實不符，不得類推適用上開判例及法條」，最高法院97年度台上字第721 號判決意旨參照。

⒎被告雖辯稱：甲○○○同意乙○○在3 地號土地起造73-1號房屋，伊繼受取得73-1號房屋所有權後，得類推適用民法第425 條之1 之規定，具合法占用3 地號土地之權源云云。查，乙○○於76年3 月30日出資興建73-1號房屋，斯時甲○○○同意乙○○使用所坐落之3 地號土地。73-1號房屋之所有權第一次登記係92年4 月7 日，所有權人係乙○○（權利範圍：全部）。乙○○於92年5 月29日以贈與為原因，移轉該房屋之所有權登記予被告（權利範圍：全部）乙節，雖經兩造所不爭執，並有高雄市政府工務局103 年9 月19日函所附（76）高縣建局建管字第3773-1號建造執照、使用執照資料可查（見院卷一第80頁及外放資料），固可認定甲○○○前曾出具3 地號土地之土地使用同意書，供乙○○起造73-1號房屋，且乙○○嗣於92年5 月29日將該屋所有權移轉登記予被告屬實。而被告既屬73-1號房屋所有權之登記名義人，且對該屋具拆除權限，自與占有輔助行為迥異，則被告否認屬73-1號房屋占有人，亦無足採。

⒏惟查，3 地號土地於55年5 月3 日以買賣為原因，登記為甲○○○所有（權利範圍：全部）。甲○○○於103 年3月19日以贈與為原因，移轉3 地號土地之所有權登記予己○○等3 人及ＯＯＯ（權利範圍：甲○○○係4/12、己○○係1/12、丙○○係1/12、戊○○係3/12、ＯＯＯ係3/12）乙節，亦經兩造所不爭，參以被告自述：甲○○○與乙○○於86年9 月27日以後，對3 地號土地無另外約定等語綦詳（見院卷二第140 頁），顯見3 地號土地迄至86年9月27日甲○○○與乙○○婚姻關係存續中，仍以甲○○○之名義登記，其等間復無另外約定，依上開說明，3 地號土地所有權自應依修正後民法第1017條之規定，屬甲○○○之原有財產。再者，甲○○○既於103 年3 月19日，將3 地號土地之部分所有權，移轉登記予己○○等3 人及ＯＯＯ分別共有，原告就3 地號土地自得適法行使共有人之權能。

⒐又承前述，甲○○○所出具土地使用同意書之對象係乙○○，且3 地號土地現非甲○○○單獨所有，73-1號房屋暨所坐落土地並無同屬一人所有之情形，依前揭判決意旨，被告辯稱73-1號房屋得類推適用民法第425 條之1 之規定云云，殊嫌無據。

⒑被告又辯稱：依系爭協議書第3 條約定，伊有權占用73-1號房屋云云。然承前論，既認被告非系爭協議書之當事人，且該協議書之約定與73-1號房屋占用權源無涉，則被告此部分所辯，亦屬無據。

⒒綜上，被告就160 號房屋、3 地號土地既無合法占用權源，則己○○等3 人及原告分別依民法第767 條、第821 條之規定，各請求被告遷讓160 號房屋如附表二編號2 所示；拆除附表二編號3 所示不動產，並返還占用土地，均屬有據。

㈢己○○、己○○等3 人、原告分別依民法第179 條前段之規定，得否請求被告分別給付占用附表二編號1 至3 所示不動產之不當得利暨數額各若干？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照。本件被告係無權占有附表二編號1 至3 所示位置及面積，已如前述，足認被告顯已分別侵害己○○（附表二編號1 部分）、己○○等3 人（附表二編號2 部分）及原告（附表二編號3 部分）之權利，並獲有不當得利，依上開說明，己○○、己○○等3 人及原告自得分別就被告占有附表二編號1 至3 所示範圍，計算所得之不當得利，各請求被告返還。

⒉次按，城市地方房屋租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息10％為限；租用基地，建築房屋，亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又依土地法施行法第25條之規定，所謂土地總價額係以法定地價為準，所謂建築物價額，係依該管市縣地政機關估定之價額；而法定地價，依土地法第148 條之規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報者，指地政機關公告之地價而言，平均地權條例第16條亦有規定。又「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」，有最高法院68年度台上字第3071判例之要旨可參。

⒊己○○雖主張被告占用73號房屋之不當得利，應以該位置計40個攤位出租，每攤位月租金6,500 元計算，合計月租利益26萬元云云；己○○等3 人主張被告占用160 號房屋，計241.46坪、每坪租金1,000 元，合計月租利益24萬餘元云云，固提出甲○○○之房屋租賃契約（下稱系爭租約）、不動產租賃時價登錄資料（下稱系爭租金行情）為證。然己○○未曾舉證證明附表二編號1 所示位置之攤位計40個，且系爭租約之出租人係甲○○○、租賃標的係「鳳山區ＯＯ路菜市場內約3 坪」（見院卷二第83頁），尚難遽認屬被告所受之租金收益，則己○○主張被告就73號房屋之每月收益係26萬元，要屬無據。另觀之系爭租金行情（見院卷二第85頁），租賃標的係房地（房屋+ 土地）、建物區段門牌係建國路三段241 至270 號、建物型態係店面，是系爭租金行情係針對高雄市鳳山區建國路三段之店面為之，惟己○○等3 人既自承160 號房屋以住家部分之課稅現值計算訴訟標的價額等語（見院卷二第138 頁），則系爭租金行情亦難遽為附表二編號2 所示位置之利益認定。

⒋查73號房屋於103 年度之課稅現值係242,400 元、104 年度係403,200 元；160 號房屋之住家部分於103 年度之課稅現值係417,000 元、104 年度係474,200 元；3 地號土地自102 年1 月1 日迄今之申報地價係每平方公尺9,672元、公告現值係每平方公尺45,476元；23地號土地申報地價、公告現值則分別係每平方公尺13,956元、64,350元等節，分別有73、160 號房屋於103 、104 年度房屋稅繳款書、3 、23地號土地登記謄本及高雄市政府地政局鳳山地政事務所104 年6 月29日函所附資料可參（見院卷一第8、10、16、17頁、院卷二第50、90、91頁），並被告有占用如附表二編號1 至3 所示位置及面積，業如前述；復「73號房屋雖屬一層鐵皮屋、部分位置無設置四面牆垣，然73、160 號房屋及3 地號土地之位置，附近有文山國小、鳳山工商、菜市場、全國電子、全家超商，至長庚醫院車程約15至20分鐘，至合作金庫車程約5 分鐘，且緊鄰鳳山區與高雄市中心之交通要道（即建國路），鄰近鐵路地下化之施工地點」，除有本院103 年12月12日勘驗筆錄外、亦有Google電子地圖、彩色照片及原告所述在卷（見院卷一第110 、111 、139 頁、院卷二第29至36、75頁），是本院審酌被告占用附表二編號1 至3 所示位置緊臨鳳山區之交通樞紐處，且周遭生活機能尚屬便利，商業活絡，就醫、就學之環境堪認完善，暨第3 、26地號土地之公告現值等一切情狀，認附表二編號1 至3 所示不動產，分別按土地及建築改良物申報總價週年利率8 ％、土地申報地價之週年利率8 ％計算相當於租金之不當得利為適當，佐以原告同意不當得利數額之餘數由己○○受分配（院卷二第139 頁）。據上，被告就使用附表二編號1 至3 所示不動產相當於租金之不當得利，分別如附表三編號1 至3 所示，逾此部分之請求即非正當，不應准許。

六、綜上所述，己○○依民法第767 條之規定；己○○等3 人及原告分別依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應遷讓返還如附表二編號1 、2 所示地上物，拆除附表二編號3所示地上物，及將各該占用部分土地分別返還己○○、己○○等3 人及原告暨其他全體共有人；依民法第179 條前段規定請求被告各應給付己○○、己○○等3 人及原告如附表三編號1 至3 所示之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、原告就聲明第1 項至第3 項部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，且被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告就主文第1 項至第3 項之部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之，及被告得提供擔保免為假執行之宣告（詳如附表四、五所示）。

八、又原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2 之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4 次民庭會議決議參照），而原告既就所有物返還及共有物返還部分之請求全部勝訴，則本件全部訴訟費用自應由被告負擔，併予敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。

十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。