臺灣高雄地方法院106年度小上字第110號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度小上字第110號

上訴人

陳黃銀汝

被上訴人

高雄市政府經濟發展局

法定代理人

李怡德

訴訟代理人

顏紹宇

　　　　　　呂英輝

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國106年10月26日本院高雄簡易庭106年度雄小字第730號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件訴訟進行中，被上訴人之法定代理人已由曾文生變更為李怡德，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：上訴人占有使用被上訴人所有之前鎮第一臨時市場（下稱系爭臨時市場）A字第15號雜貨類攤（舖）位（含該舖位坐落高雄市政府所有，現由被上訴人經管之高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地，下合稱系爭攤位），被上訴人於民國102年1月7日所核發之高雄市公有零售市場攤（鋪）位使用許可書（下稱系爭許可書）所載，兩造間就系爭攤位為使用借貸法律關係，約定使用期間自101年7月1日起至104年6月30日止，逾期無效應另行申請。嗣屆期後被上訴人不同意上訴人繼續使用系爭攤位，上訴人就系爭攤位已屬無權占用，並受有相當於租金不當得利共計新臺幣（下同）30,837元，爰依民法第179條之法律規定，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人30,837元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、上訴人則以：本件為被上訴人無權否准上訴人提出繼續使用系爭攤位之申請，卻怠不作成使用許可處分，應屬公法之訟爭，原審無審判權，且被上訴人此違法行為，自無理由請求不當得利。又高雄市前鎮區第一公有零售市場（即原西甲市場，下稱系爭舊市場）之地上物為民眾自行興建，而贈與高雄市政府，換取高雄市政府同意其申請繼續使用該地上物，其後高雄市政府欲廢止系爭舊市場之使用開闢道路，經系爭舊市場攤商奔走陳情後表示在新建新市場未新建完成，不予拆除舊市場，然於86年間因高雄市政府亟欲開闢中華五路，故與上訴人協商先拆除系爭舊市場，但安置上訴人於系爭市場，同意興建系爭臨時市場供上訴人等攤商使用，並允諾在使用系爭臨時市場期間，免繳納攤舖位使用費，並持續核發使用許可證，由上開系爭臨時市場乃取代舊市場，可認臨時市場應不予拆除至新市場興建為止，上訴人並於系爭臨時市場中具有永久性經營權，是上訴人對於系爭攤位具有永久合法使用之權源，又承前所述，被上訴人不同意核發新的攤位使用許可書乃屬違法，高雄市政府更命上訴人遷離，剝奪上訴人於系爭臨時市場經營、居住之權利，顯與誠信原則有違，於法不合等語置辯。

四、原審審理結果，判決上訴人應給付被上訴人20,565元，及自106年5月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，上訴意旨略以：上訴人於原審提出之陳情書、捐獻舖位同意書等證據資料，固無文字記載被上訴人允諾上訴人得於新市場興建完成前占有系爭攤位，並取得永久性經營權，然綜合上開證據資料，並依論理法則及經驗法則，可證明上訴人將其自建之系爭舊市場房屋捐獻後，被上訴人即允諾（或默示同意）上訴人得於系爭舊市場經營舖位，且無限制經營期限，嗣因開闢中華五路須拆除系爭舊市場，被上訴人即再向上訴人允諾其市場舖位之經營權不因系爭舊市場拆除而受影響，惟須移轉至系爭臨時市場繼續經營，待新市場興建完成後，即再將上訴人之經營權移轉於新市場等事實。原判決徒以上訴人所提證據之內容未直接記載「被上訴人允諾上訴人有永久占有使用系爭攤位及永久經營權」之字樣，即逕認上訴人於原審所辯全無可採，採證認事顯然違背民事訴訟法第222條第1項及第3項規定，而有判決違背法令之情形，且違背最高法院98年度台上字第2035號判決意旨「按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要」。再者，上訴人於原審除主張有永久經營權外，亦主張如法院不認為有永久經營權，則被上訴人已向上訴人承諾其對系爭攤位之經營期限至被上訴人興建完成新市場為止，惟迄今被上訴人均未興建新市場，則被上訴人允許上訴人使用系爭攤位之處分仍有效，而為上訴人使用系爭攤位之法律上原因。原判決就此部分上訴人之攻擊防禦方法全未審酌論及，顯有民事訴訟法第469條第6款之判決當然違背法令。上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

五、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文；又依同法第436 條之32第2 項準用第468 條、第469 條第1 款至第5 款規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款所列情形之一者，為判決當然違背法令。至民事訴訟法第469 條第6 款之「判決不備理由或理由矛盾」，既未在同法第436 條之32第2 項準用之列，即不得以此為由，指摘小額訴訟程序之第一審判決當然違背法令。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴之理由；事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院28年上字第1515號、21年上字第1406號判例意旨參照）。再小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論，逕為駁回之判決，亦為民事訴訟法第436條之29第2 款、第436 條之32第2 項準用第449 條第1 項所明定。

六、經查：

㈠、按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任。又認定事實應憑證據，如無直接證據足資證明，雖可應用依已明瞭之間接事實，推定其真偽。惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷（最高法院105年度台上字第1910號判決意旨、106年度台上字第1672號判決意旨參照）。上訴人就「上訴人對系爭攤位具有永久使用經營權」之事實，固主張得以被上訴人允諾或默示同意上訴人得於系爭舊市場經營攤位，並取得攤位經營權，且無限制經營期限，嗣因開闢中華五路須拆除系爭舊市場，被上訴人即再向上訴人允諾其市場攤位之經營權不因系爭舊市場拆除而受影響，惟須移轉至系爭臨時市場繼續經營，待新市場興建完成後，即再將上訴人之經營權移轉於新市場等間接事實推認云云。惟上訴人就系爭攤位係領有被上訴人於102年1月7日核發之系爭許可書，系爭許可書僅許可上訴人自101年7月1日至104年6月30日使用，期滿應另行申請許可，此觀系爭許可書甚明（見原審卷第11頁），上訴人亦自承其於該使用期限屆至前，已向被上訴人提出使用申請，但被上訴人迄未核准（見原審卷第27頁），則倘被上訴人確有賦予上訴人永久經營舖位之意，並為上訴人所明知，並經兩造合意，被上訴人應毋庸多此一舉核發定有期限之系爭許可書，上訴人亦不需另行申請攤（鋪）位使用許可，始為合理，是上訴人所主張其具有永久經營使用權乙節顯屬有疑。則上訴人縱得以證明被上訴人允諾或默示同意上訴人得於系爭舊市場經營攤位，嗣系爭舊市場拆除後，上訴人仍可經被上訴人許可而在系爭臨時市場繼續經營等間接事實，惟在上訴人無法提出取得永久經營權之直接證據，被上訴人核發予上訴人之系爭許可書又係定有使用期限，須上訴人重新申請許可始得繼續使用之情形下，不足使法院形成被上訴人已賦予上訴人系爭攤位之永久經營權之確信，是原審斟酌兩造提出之證據資料及言詞辯論意旨、舉證責任分配原則，認定上訴人擁有永久經營使用權之事實不能證明，上訴人所執有權占有之抗辯不值採信，其證據取捨、事實認定並無不當或悖於經驗法則或論理法則，難認有上訴人指摘之違反民事訴訟法第222條第1項、第3項規定、最高法院98年度台上字第2035號判決意旨之違背法令情形。

㈡、上訴意旨固另主張原判決未審酌論及「上訴人就系爭攤位在被上訴人興建完成新市場前仍有經營權」之攻擊防禦方法，而有民事訴訟法第469條第6款判決理由不備之違誤，然判決理由不備並非小額判決之合法上訴理由，業如前述，故上訴人執此為由提起本件上訴，並非合法。

七、綜上所述，上訴人就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄，非有理由，其另指摘原判決理由不備部分，非屬小額訴訟程序上訴二審之法定事由，該部分上訴為不合法，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。

八、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項亦有明文，本件第二審訴訟費用為1,500 元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併為確定如主文第2 項所示。至上訴人另聲明願供擔保請准免為假執行之宣告，然原判決主文第四項已准上訴人供相當之擔保金後得免為假行，且依民事訴訟法第436條之30規定，小額程序第二審裁判不得上訴或抗告，已告確定，而與假執行（或免為假執行）係於判決確定前為宣告之情形不合，自無庸再為宣告，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭審判長法 官 劉定安