臺灣高雄地方法院106年度小上字第90號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　 106年度小上字第90號

上訴人

殷美全

被上訴人

李漢良

上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國106年9月5日本院高雄簡易庭106年度雄小字第1057號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出於原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由，民事訴訟法第441條第1項定有明文，此為上訴必備之程式。又上訴不合法者，已經原第一審法院定期間命其補正而未補正者，第二審法院得不定期間先命補正，而以裁定駁回，同法第444條第2項、第1項亦有明文，且上開規定依同法第436條之32第2項規定，於小額事件之上訴程序亦有準用。次按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，為民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25所明定。所謂判決違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當，而有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為判決當然違背法令。準此，對小額訴訟程序之第一審判決提起上訴，應以其違背法令為理由，始得為之，且應具體指摘表明該判決所違背之法令及具體內容，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依同法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照），第二審法院應依同法第436條之32第2項準用同法第444條第1項，以裁定駁回之（最高法院72年度臺聲字第113號裁定意旨參照）。再小額訴訟程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第436條之28第1項自明，小額訴訟程序當事人在第一審法院未主張之事實，至上訴審始行主張者，應與在上訴審提出新攻擊防禦方法同論。

二、上訴意旨略以：被上訴人於原審起訴請求伊返還代墊之會員入會費新臺幣（下同）38,000元本息，惟當初伊已向被上訴人及原審同案被告何玲珮表示伊中風、身體不好、行動不便、說話不清楚，而拒絕加入會員從事直銷，但何玲珮硬要伊在會員簽約單上簽字，還找伊不認識的被上訴人來刷卡付入會費，強迫將公司產品拿給伊，伊係無奈接受產品，當時何玲珮並聲稱要幫伊找人，等做到業績、賺到錢，再將代墊之款項返還被上訴人，伊係遭何玲珮及被上訴人串通設計，原審竟判命伊應給付被上訴人38,000元本息，為此不服上訴，請求重新審理等語。

三、查本件上訴人提起第二審上訴，未於民事上訴狀表明上訴聲明，經原審於106年10月12日以裁定限上訴人於送達後5日內補正上訴聲明，該裁定業於106年10月29日送達上訴人，然上訴人逾期迄今仍未補正，有原審裁定、送達證書在卷可稽，且核其上訴狀所載上訴理由，僅係對於原判決認定兩造間成立消費借貸關係一節再為爭執及補充攻擊防禦方法，未具體指明原判決有何不適用法規、適用法規不當，或民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，或依訴訟資料合於違背法令及符合該條款要件之具體事實，亦難認已合法表明上訴理由，揆諸前揭說明，本件上訴為不合法，應予裁定駁回。

四、又訴之客觀合併，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判（最高法院98年度台上字第1846號裁判意旨參照）。本件被上訴人於原審對何玲珮所提備位之訴，因原審以先位之訴勝訴而未受裁判，雖經原審被告即上訴人提起上訴，惟其並未合法上訴，業如前述，故被上訴人於原審之備位之訴不生移審效力，附此敘明。

五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1項規定甚明。本件第二審訴訟費用為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第2項、第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第三庭審判長法 官 楊淑珍